Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00377/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA. -DIR3:J00001061
Tfno:968817089 - 7030
Fax:968817088-817068
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: SRB
NIG:30030 44 4 2021 0004466
Modelo: N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000494 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Miriam
ABOGADO/A:PABLO NICOLAS ALEMAN
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000.
ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO
En la ciudad de Murcia, a 7 de diciembre de 2021
El Iltmo. Sr. Don Joaquín Torró Enguix, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social, tras haber visto los presentes autos sobre CONCILIACIÓN A LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL -teletrabajo- - PO número0494-21 - promovidos como demandante por D/Da. Miriam, con la asistencia y representación del letrado D. Pablo Nicolas Alemán, contra DIRECCION000., actuando con la asistencia y representación del Sr. Abogado del Estado D. Nicolas Valero
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.
SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.
Hechos
PRIMERO.-La actora presta sus servicios para la empresa demandada, desde 12 mayo de 2005, de forma ininterrumpida, con la categoría de Auxiliar administrativo ('auxiliar técnico de obra'), en virtud de suscesivos contratos temporales por obra o servicio determinado. La clausula de temporalidad (obra/servicio) ha ido modificándose desde el contrato inicial, a través ADDENDAS al contrato inicial.
(no controvertido, y documentos 6 y 7 del ramo de la empresa).
La última modificación es de 2 de febrero de 2010, en la que figura como obra o servicio objeto del mismo 'tramitación de informes previos para la gestión técnico-medioambiental de autorizaciones y actuaciones asociadas a la red hidrográfica principal del dominio público hidráulico de la cuenca del segura. TT:MM varios'
(primer folio del documento 7, ramo de la empresa)
SEGUNDO.- el trabajo de la actora se realiza en la oficina de la empresa sita en CALLE000, núm. NUM000 de la ciudad de Murcia, como asistencia técnica para la DIRECCION001, y jornada anual de 1642.50 horas.
(no controvertido)
TERCERO.- la trabajadora, a fecha de presentación de la demanda, tenía 37 años, es natural de Murcia y reside en Murcia. Fue madre en NUM001 de 2019.
(no controvertido)
CUARTO.-El 24 de abril de 2020 la actora finalizó la baja maternal, y se reincorporó a su puesto de trabajo en régimen domiciliario (trabajo a distancia) según acuerdo alcanzado por DIRECCION000 y la representación de los trabajadores.
(no controvertido)
QUINTO.-A petición de la empresa, realizada en el mes de febrero de 2021, la actora acude presencialmente a su puesto de trabajo 1 día a la semana, permaneciendo en dicha situación al tiempo de interposición de la demanda en 14 de julio de 2021.
(no controvertido)
SEXTO.-por llamada del 17 de mayo de 2021, el coordinador de la empresa comunicó a la actora que el cliente (la DIRECCION001) había solicitado su presencia en oficina al menos 3 días a la semana.
(no controvertido)
SEPTIMO.-Por correo electrónico de 20 de mayo de 2021, asunto: 'trabajo presencial en oficina', la empresa comunicó a la actora 'debes realizar tu trabajo de forma presencial 3 días a la semana a partir de la semana del 31 de mayo próximo. Esta situación puede verse incrementada por necesidades del servicio. Gracias.
(obrante al documento 8 del ramo de la empresa)
OCTAVO.- La actora, por correo electrónico de 9 de mayo de 2021, respondió al anterior correo, indicando que 'se me hizo la propuesta en nombre de la empresa de pasar de un régimen domiciliario de 4 días (+1 presencial) a otro de 3 días (+2 presenciales), con horizonte de mantenerse al menos hasta que pueda escolarizar con plaza pública a mi hijo', indicando que consideraría dicha oferta, 'introduciendo ... ciertos elementos de flexibilidad horaria y diaria para facilitarme el nuevo régimen de trabajo', proponiendo los jueves y martes como días presenciales.
(correo obrante al documento 8 del ramo de la empresa)
DECIMO.-El 4 de junio de 2021, la empresa envió nuevo correo a la actora indicando 'desde rrhh no hay inconveniente en la organización y flexibilidad acordada, en atención a la situación Covid y mientras no tengamos nuevas instrucciones o modificaciones de la dirección de la empresa o del trabajo a realizar'.
(correo obrante al documento 8 del ramo de la empresa)
DECIMO PRIMERO.- La actora había dirigido a la empresa escrito solicitando al amparo del art. 34.8 del ET se le reconociese el derecho a conciliar su vida familiar y laboral, con motivo de estar a cargo de un menor de 17 de meses, hasta que fuese escolarizado con plaza pública (3 años), solicitando 1 día de trabajo presencial y ofreciendo acudir presencialmente a la sede de la empresa una tarde más si fuera necesario, para digitalizar expedientes o cualquier otra carga de trabajo 'físico', ofreciendo realizarlas desde casa al contar con medios necesarios; continuar supervisando las tareas de su compañera; acudir dentro o fuera de su horario de trabajo a recoger expedientes o documentos necesarios; y comprometerse a hacer acto de presencia (en menos de 1 hora) de ser urgente, ante el cliente, para recoger o enviar documentación.
(petición trascrita íntegramente en el cuerpo de la demanda, HECHO TERCERO, y texto aportado como documento 8 al ramo de la actora, y documento 7 - copia de libro de familia-)
DECIMO SEGUNDO.-Por la empresa, por carta de 22 de junio de 2021, se contestó a la petición de la actora, indicando que 'solo puede ofrecerle de forma temporal y extraordinaria que pueda mantener la prestación de sus servicios en régimen domiciliario debido a la situación derivada del SARS-COV2 y con base en las Instrucciones de Presidencia, 3 días a la semana, debiendo incorporarse de modo presencial los otros 2 días semanales por necesidad del trabajo a desempeñar', igualmente se indicaba '... que el nuevo régimen de presencialidad en oficina (3 días régimen domiciliario y 2 días en oficina) se aplicará a partir de 1 de julio de 2021'. Dicha comunicación fue recibida por la actora el 23 de junio de 2021.
(documento 8 del ramo de la empresa, que se da íntegramente por reproducido)
DECIMO TERCERO.-la empresa, por correo electrónico de 20 de agosto de 2021, comunicó a todo el personal la vuelta a la presencialidad a partir del 16 de septiembre de 2021. Posteriormente, por correo de 8 de septiembre de 2021 fijó la presencialidad en 3 días semanales 'sin perjuicio de ir adaptándonos conforme a la evolución de la pandemia'.
(documento 1 y 3 ramo de la actora)
DECIMO CUARTO.-la actora, por correo de 26 de agosto de 2021, preguntó si se le respetaba el régimen de 3 días domiciliario y 2 presenciales fijado desde 22 de junio de 2021, respondiendo la empresa afirmativamente el 9 de septiembre de 2021.
(documento 2 a 4 del ramo de la actora)
DECIMO QUINTO.- En fecha 10 de septiembre de 2021 la actora solicitó una reducción de jornada de 7:48 horas aplicable al tercer día de presencialidad en oficina, respondiendo la empresa por carta de 20 de septiembre de 2021 (recibida por la actora el 21 de septiembre) 'que no es posible concederle la misma al amparo de lo establecido en el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 49.2 del XVII Convenio Colectivo DIRECCION000 que establecen que la reducción de jornada será de la jornada diaria, sin que sea posible acumularla en días completos'
(documento 9 y 10 del ramo de la empresa, y documento 5 y 6 del ramo de la actora)
DECIMO SEXTO.-Igualmente, con la misma fecha de 10 de septiembre de 2021, la actora solicitó la excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años, con duración inferior a un año, y reserva de puesto de trabajo, comenzando el 1 de octubre de 2021, respondiendo la empresa concediéndole excedencia por cuidado de menor de tres años durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2021 y finalización indeterminada inferior a un año.
(documento 11 y 12 del ramo de la empresa y documento 5 y 7 del ramo de la parte actora).
DECIMO SEPTIMO.-Las tareas que realiza la actora en su empresa, son compartidas con otra compañera llamada Carmela, que desarrolla su trabajo de forma presencial.
(escrito de solicitud al documento 8 del ramo de la actora, y testifical propuesta por el demandado de d. Martin, superior inmediato de la actora)
Fundamentos
PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos, sin perjuicio de estar al art. 405.2 de la LEC), así como por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. Del mismo modo se ha valorado la testifical practicada a instancia de la parte demandada, sin perjuicio de detallar su relevancia especifica.
SEGUNDO.- sobre la delimitación objetiva y subjetiva de la litis.
En el presente procedimiento (esencialmente), la parte actora postula el reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos reconocidos por el art. 34.8 del ET, al ser madre de un hijo de 17 meses (nacido el NUM001 de 2019, actualmente con dos años cumplidos), en cuanto a la forma de prestación de su trabajo, en concreto, '... 4 días trabajo a distancia y un día de asistencia (los jueves) , ampliables en horario de tarde (1) si fuera necesario por aumento de carga de trabajo, al menos hasta que su hijo pueda ser escolarizado en una plaza publica (a partir de los 3 años), esto es hasta septiembre de 2022'. Si bien, conforme consta en acta de grabación, se consideró (con la aquiescencia de la parte demandada), que la finalización sería la del comienzo del curso escolar 2022-2023. Al propio tiempo, interesaba el abono de una indemnización por cuantía de 3.500 euros, por daños morales, a partir de del contenido de la pretensión de facilitar su vida laboral y familiar, desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la mujer trabajadora y del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia (hecho SEXTO, de la demanda rectora).
Por su parte, la empresa demandada indicó que no tenía implantado el régimen del teletrabajo, que su configuración empresarial es la de ser un medio de ejecución de contratos para la Administración del Estado, que es una empresa publica que presta sus servicios para otras empresas públicas. En concreto, en el presente caso, para la DIRECCION001, especialmente dentro de la encomienda de gestión sobre control de regadíos ilegales en el Mar Menor, y que la Comisaría de Aguas interesó tener una relación directa con la actora, siendo necesaria mayor presencialidad, alegando que la mayoría de expedientes son reservados, por lo que no se los podría llevar a casa, debiendo realizarse presencialmente las tareas de escaneo, tratamientos, ... que igualmente en la Confederación no se trabaja por las tardes.
En este orden de cosas, a los efectos debatidos, resulta que la actora solicitó con posterioridad una reducción de jornada, que no le fue concedida, y pasar a situación de excedencia por cuidado de menor, que le ha sido reconocida a partir de 1 de octubre de 2021. Se trata de hechos posteriores a la demanda, que fueron objeto de alegación por el actor al tiempo de ratificarse, y que igualmente alegó la empresa en su contestación. Todo ello, conforme al orden cronológico especificado en los precedentes ordinales de hechos probados (décimo quinto y décimo sexto)
Igualmente, la empresa señaló que la petición indemnizatoria carecía de fundamento, además de realizarse (cuantificarse) a tanto alzado.
Finalmente, señalar que si bien por el SCOP social se citó a juicio al Ministerio Fiscal, el actor aclaró que no se ejercitaba ninguna acción de vulneración de derechos fundamentales, sino una indemnización en los términos antes apuntados, conforme previene el ET, por lo que se advirtió al Ministerio Publico de dicha circunstancia, sin que fuese preceptiva su intervención, dejando de concurrir.
TERCERO.- MARCO NORMATIVO
En el presente caso, para dar una respuesta a la demanda planteada, hay que estar al régimen jurídico de conciliación de la vida familiar y laboral, conforme al art. 34.8 del ET. Para ello, hay que tener en cuenta el marco normativo de su regulación, así como los criterios y principios rectores para su aplicación
A) MARCO NORMATIVO. El art. 34.8 del ET(su origen y su redacción actual)
La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH), introdujo en el art. 34.8 del ET el derecho de las personas trabajadoras a la adaptación de la jornada de trabajo, a su vez el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo vino a darle su vigente y actual redacción legal y, finalmente, se ha aprobado la Dir (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, que regula en su art.9 las «fórmulas de trabajo flexible».
El artículo 34.8 del ET, dispone'8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.'
B) El derecho de la Unión Europea
La directiva ultima 2019/1158 deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias establecidas en relación al permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores y fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores, entre otras, las referidas a los siguientes aspectos:
--medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. (medidas que estarían en el ámbito de aplicación del art. 34.8 del ET)
--Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibleen un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (obligación igualmente incardinable en el art. 34.8 del ET)
--Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. (posibilidad que contempla ya el art. 34.8ET)
--Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CEcon el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos (aspecto este último todavía pendiente de una definición más concreta en nuestro ordenamiento jurídico laboral, aunque consta en el ordinal PRIMERO la actora ha trabajado desde el año 2005 para la empresa demandada)
C) PRINCIPIOS REGULADORES.- Conforme a la anterior regulación, pueden afirmarse las siguientes notas definitorias del derecho a la adaptación de la jornada de trabajo con finalidad de conciliación:
a) la generalidad del derecho, por cuanto que se regula para cualquier necesidad de conciliación
b) la concurrencia de intereses, por cuanto que sus efectos y reconocimiento exigen combinar la necesidad de conciliación invocada y de los intereses de la empresa, aspecto este en el que incidió especialmente la demandada desde el punto de vista de sus alegaciones.
c) la proporcionalidad en su ejercicio, ya que habrá que valorar caso a caso los intereses concurrentes para dar respuesta adecuada y obtener la consecuencia jurídica. La sola alegación de la conciliación por la persona trabajadora o de la productividad por la empresa no pueden invalidar los intereses de la otra parte contractual.
Del mismo, el juicio de proporcionalidad exige tener cuenta que nos encontramos situaciones que pueden afectar a derechos fundamentales, como son los de igualdad ( art. 14 CE), intimidad ( art. 18 CE), y el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ( sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 ).
Conforme lo anterior, deben valorarse las circunstancias de la persona solicitante, pero también la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que se prestan servicios y las necesidades organizativas y productivas de ésta, para ponderar si la negativa empresarial a la pretensión del trabajador constituye o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Todo ello, según el Tribunal Constitucional en sentencias de 15 de enero 2007y de 14 de marzo de 2011, , a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (tanto el artículo 37.6 del estatuto de los trabajadores como el 34.8 en cuanto pretenden conciliar la vida profesional con la familiar tienen dimensión constitucional)
d) Otras finalidades. Persigue garantizar la presencia en el puesto de trabajo, con las adaptaciones derivadas de las necesidad de conciliación (el considerando 34 del preámbulo de la Dir 2019/1158 destaca esta finalidad «A fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales».)
e) supone una limitación a los poderes directivos del empresario, para que el trabajador pueda conseguir flexibilidad en la organización del tiempo del trabajo y su vida familiar
f) se asienta sobre un presupuesto de hecho objetivo, que es la necesidad de conciliación, sin que deba admitirse que pueda valorarse la organización de la familia, analizar cómo se organiza el cuidado de familiares con el respectivo cónyuge o pareja. Se afirma que el deber legal la corresponsabilidad ( art. 68C.Civil, o art 44 LOIEMH) es propio del ámbito civil, sin que la empresa pueda convertirse en un mecanismo de control o fiscalización de dichos deberes, en cuanto ajenos a la relación laboral, lo que podría vulnerar el derecho a la intimidad familiar del art. 18 de la Constitución. (TSJ Galicia 28-5-19 y 22-7-19). En este punto, si bien la actora realizaba alegaciones en su demanda (hecho segundo) acerca de que su marido, natural de Murcia, está dado de alta en el R.G. Seguridad Social como encargado general en una empresa de prestación de servicios cara al público, son solo meras alegaciones que nada añaden al ejercicio del derecho que pretende, además de no acreditar una proyección específica sobre el mismo, incluso dejó de articular prueba específica al respecto.
CUARTO.- Consideraciones específicas derivadas del precedente Marco Normativo.
Conforme a lo anterior, el CONTENIDO Y LÍMITES del DERECHO, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
- de todas las posibilidades abstractas de adaptación, la persona trabajadora solamente se encuentra legitimada para solicitar aquellas que satisfagan su necesidad concreta de conciliación.
-el art. 34.8 expresamente prevé que las 'adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Y la Dir (UE) 2019/1158 admite que «la duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable» (art.9.1 in fine).
-Si desaparece la necesidad invocada, deberá igualmente desaparecer la adaptación de jornada al perder su fundamento, en evitación de un ejercicio abusivo del derecho o de fraude de ley.
- No se le puede exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionadovalorado conforme a una lógica empresarial basada en criterios económicos, técnicos, organizativos o de producción
QUINTO.- El ejercicio del derecho.
En cuanto al ejercicio del derecho (procedimiento), puede realizarse atendiendo a lo dispuesto en la negociación colectiva, en su defecto, a través del mecanismo de ejercicio consensuado previsto en el art. 34.8. En ultimo termino, quedará la reclamación judicial.
En el presente caso, no se ha invocado norma convencional reguladora del ejercicio. Únicamente el testigo D. Luis María (Gerente de la Empresa en Murcia) señaló que se siguió el protocolo previsto para estos casos. Pero no se ha aportado protocolo alguno, ni circular, ni instrucción, ni esquema procedimental.
En todo caso, cualquiera que sea el procedimiento, deberá actuarse conforme a las reglas de la buena fe, y así:
1- La persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación o flexibilizaciónaportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones ( STSJ Sta Cruz de Tenerife, 7-6-2016, rec 785/2015)
2- La respuesta negativa de la empresa ha de ser motivada.
3- Las partes deben negociar de buena fe, realizando propuestas y contrapropuestas
4- El plazo de 30 días no tiene por qué agotarse.
5- No se exige la tramitación escrita, aun cuando ello favorecería un mejor análisis del proceso
SEXTO.- Consideraciones especificas en caso de litigio.
Finalmente, en caso de reclamación judicial, para la sentencia que deba dictarse habrá que tener en cuenta la discrepancia planteada. Así,
a) En el caso de negativa radical del derecho, conforme al art. 38.4ET«se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión». Por lo que la empresa ya no puede en sede judicial alegar razones distintas o no contempladas en su decisión. Aspecto éste que adquiere especial relevancia en el asunto tratado
b) En el caso de haber ofrecido una posibilidad alternativa de ejercicio, aun cuando el precepto no dice nada en cuanto motivación, el artículo 139.1.a de la LRJSseñala que la empresa ha de aportar sus propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio
c) la empresa no le basta con alegar razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que debe concretar cuáles sean tales razones, y por supuesto acreditarlas en el eventual juicio, debiendo superar además un test de constitucionalidad en el sentido de ser una denegación objetivamente idónea y necesaria para satisfacer el interés empresarial, y proporcional en relación con el sacrificio causado al interés de la persona trabajadora ( TSJ Las Palmas 18-3-13, Rec 244/11 )
SEPTIMO.- La solución del caso concreto.
La proyección de los precedentes fundamentos sobre el caso sometido a decisión se impone como elemento consustancial. En el orden laboral no cabe construcciones apriorísticas, es necesario atender a las circunstancias del caso concreto, evitando con ello respuestas estereotipadas que puedan convertir la respuesta en una mera automaticidad.
Antes de nada, es necesario destacar que no habido alegación de faltar a la buena fe negocial. Ninguna de las negó la falta de buena fe de la contraria. Circunstancia que, de haberse producido, determinará el sentido de la resolución. Por tanto, hay que estar a los presupuestos del ejercicio del derecho de conciliación, en especial a los de proporcionalidad y motivación en la solicitud y respuesta empresarial.
En primer lugar, en cuanto al motivación de la solicitud, se impone un dato objetivo, la parte actora es progenitor de un menor, nacido el NUM001 de 2019, al tiempo de la solicitud tenía 17 meses. Objetivación que hace innecesaria mayor profundización. Es más, la empresa no ha llegado nunca a afirmar la falta de motivación, ni la falta del motivo concreto. El propio texto de la solicitud formulada (reproducida en el Hecho TERCERO de la demanda, y aportada también como documento 8 del ramo de la parte) viene a contener una detallada descripción de su situación personal, de la trascendencia de su trabajo, autoevaluar incluso la repercusión para el cliente, detallando pormenorizadamente sus tareas actuales (que lo eran en régimen de 4 días en domicilio y 1 día presencial), la intervención de compañeros de trabajo, indicando las dificultades de obtener plazas públicas de guardería (escasez), la situación de pandemia, y el impacto económico, incluso proponiendo a la empresa la utilización de medios y recursos propios, y disponibilidad para acudir en caso de urgencia (en menos de 1 hora).
En segundo lugar, en cuanto a la respuesta de la empresa, la exigencia de motivación debe ser igualmente analizada. Ahora bien, antes de dicha respuesta es necesario tener en cuenta acontecimientos previos desde que se incorporó a su trabajo la actora (una vez finalizada la baja maternal en 24 de abril de 2020).
En concreto, la actora desde esa fecha se encontraba en teletrabajo total. Es un hecho notorio la declaración de alarma existente entonces. El BOE del día 22 de abril 2020 publicó el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo,que refuerza, complementa y amplía las decisiones adoptadas desde la segunda semana de marzo para contrarrestar el impacto del COVID-19, que con carácter general entró en vigor el día 23 de abril, en el que se preveía la prorroga de dos meses del carácter preferente del trabajo a distancia (teletrabajo) siguiendo lo fijado por el Real Decreto-ley 8/2020, donde se otorga «carácter preferente» al trabajo a distancia siempre que resulte posible, régimen que fue prorrogándose hasta la finalización del estado de alarma con diversos matices, que no es necesario recordar.
De lo actuado resulta que no es hasta febrero de 2021 cuando la actora volvió a tener una presencialidad de 1 día semanal y será en 17 de mayo de 2021 cuando el coordinador le pedía mayor presencialidad (3 días) a petición del cliente ( DIRECCION001). Es decir, llevaba 8 meses de teletrabajo total, y 4 meses de solo un día de presencialidad.
Y llama enormemente la atención, en el contenido de la carta empresarial, la afirmación de que 'la empresa solo puede ofrecerle de forma temporal y extraordinaria que pueda mantener la prestación de sus servicios en régimen domiciliario debido a la situación derivada del SARS-COV2... 3 días a la semana, debiendo incorporarse de modo presencial los otros 2 días...'. Es decir, que si no existiese la situación de pandemia ni siquiera se le haría dicho ofrecimiento. Esta conclusión resulta evidente del tenor de la comunicación de 22 de junio de 2021. Es más, el testigo de la empresa D. Luis María (que es Gerente de Murcia) señaló que en Murcia tiene la empresa unos 180 trabajadores, y que nadie (excepto la actora) ha solicitado medidas de conciliación familiar y laboral, llegando a afirmar que si no hubiese COVID seguro que habría peticiones de conciliación. Dicho testimonio refuerza la conclusión anterior, pero al propio tiempo desnaturaliza el sentido de la respuesta empresarial, en especial en cuanto a su motivación. Pretende la empresa ampararse en una circunstancia externa (la de la pandemia) para justificar que la flexibilización del trabajo no pueda fundarse en el ejercicio de un derecho, como es el derecho a la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadoras. La motivación de la carta resulta aún más debilitada cuando se limita a decir para negar el derecho '... aunque durante la pandemia se han solventado las situaciones del mejor modo posible, la eficacia del trabajo administrativo y la inmediatez en la gestión no son las mismas en régimen domiciliario que en presencial, por lo que se hace necesario que el mismo sea desarrollado de nuevo presencialmente.'(quinto párrafo in fine). De hecho, no indica en la carta perjuicios concretos causados durante el teletrabajo, ni menor rendimiento, ni desatención de tareas, ... no es suficiente el empleo de una clausula de tanta generalidad para justificar la denegación. Tampoco indica los perjuicios que se derivarían de mantenerse la situación que tenía la actora. Es más, el testigo Martin (recuérdese que es el superior inmediato de la actora), no supo responder a la pregunta de por qué era necesaria mayor presencia, tal y como consta en acta de grabación, limitándose a decir que hay sobrecarga para el personal presencial.
Observada la actuación en juicio de la parte demandada, para intentar justificar las razones (organizativas), invocó la petición del cliente ( DIRECCION001) de mayor presencialidad. Ahora bien, en la carta-respuesta nada se dice al respecto. Y es que no solo no se dice nada, sino que no se ha aportado escrito, comunicación, ... del referido cliente al respecto, ... ni queja sobre mal funcionamiento, ... ni requerimiento puntual... ni siquiera consta elevación de consulta de la empresa al cliente sobre eventuales perjuicios que pudieran ocasionarle ante la petición de la actora. Es más, el trabajo atribuido a la actora es también realizado por otra compañera, y no existe en una empresa de dicha envergadura una evaluación de trabajos y resultados (o al menos no se ha aportado a juicio), incluso ambos testigos de la empresa (El Gerente Territorial, y el Superior Inmediato), afirmaron con rotundidad la valía, experiencia y satisfacción del trabajo realizado por la parte actora.
Cierto es que el poder empresarial de organización es el que ha de determinar el modo y manera de la prestación de servicios por su personal. Pero dicho poder debe ejercitarse dentro del marco legal, no puede suponer el desconocimiento de derechos cuando se pretende su ejercicio por el personal. Y la ponderación legalmente prevista por el artículo 34.8 del ET, desde la perspectiva de la proporcionalidad, no puede sostenerse en el presente caso, ante la generalidad de los términos de la denegación, y la falta de fundamento especifico más allá de un pretendido axioma de mayor eficacia por presencialidad para neutralizar un derecho laboral (sin datos específicos, sin detalles concretos... en que pueda apoyarse, ni siquiera en la pretendida queja o requerimiento del cliente). De hecho, la alegación de la demandada del 'carácter reservado' de los expedientes que se tramitan tampoco puede servir de sustento. La garantía de reserva, de confidencialidad,... debe ser la misma tanto si se trabaja presencialmente, como domiciliariamente, y el deber de observancia se impone en ambos escenarios. Además, resulta que la empresa tiene sus instalaciones propias, lejanas a las del cliente (circunstancia admitida y ordinal SEGUNDO de hechos probados), es decir, tampoco llega a justificarse como resulta alterada la prestación de trabajo frente al cliente estando en el centro de trabajo, o estando en el domicilio. Por tanto, la denegación no se revela ni idónea ni necesaria para salvaguardar el interés empresarial invocado, que pueda actuar como límite al derecho cuyo ejercicio se invoca. En ultimo lugar, es necesario volver a recordar que la empresa (y así lo reiteró en trámite de conclusiones) señala que la situación (la presencialidad o no) derivada de COVID y la derivada del teletrabajo por conciliación se superponen, es decir, que el propio ofrecimiento empresarial de 3 días de presencialidad y 2 días domiciliarios no supone una respuesta a la petición de reconocimiento del derecho de conciliación sino un ofrecimiento por razón de pandemia, lo que se corrobora por actuaciones posteriores de la empresa (ordinal DECIMO TERCERO de hechos probados) en que pretendía la vuelta a la presencialidad de toda la plantilla a partir de 16 de septiembre de 2021, y que rectificó ofreciendo una presencialidad de al menos 3 días. Planteamiento general que no puede servir para el caso particular a que se refería la solicitud de conciliación.
Ahora bien, la petición de la actora sostenida en juicio conforme al suplico de la demanda rectora, no puede ser atendida en sus exactos términos, toda vez que interesa una especie de concreción horaria hipotética de ser ampliada la presencialidad a 1 día por las tardes 'si fuera necesario por aumento de carga de trabajo'. No puede ser atendida tanto por su inconcreción como por suponer una fijación horaria vespertina sin constar horarios de trabajo de su jornada, aún cuando ello pueda ser un refuerzo de su predisposición para evitación de perjuicios, tal y como lo alegaba en su petición inicial.
Por tanto, procede la estimación parcial de la demanda en cuanto al reconocimiento a la actora del derecho a conciliar su vida personal y familiar con su vida laboral con la medida flexibilizadora de 4 días de trabajo a distancia y un día de asistencia presencial (los jueves), todo ello hasta la apertura del año escolar 2022-2023 y siempre que perdure la situación de cuidado de su hijo menor.
Ahora bien, no puede desconocerse la existencia de hechos posteriores ocurridos en el marco del ejercicio del derecho pretendido. En concreto, que la actora llegó a solicitar el 10 de septiembre de 2021 una reducción de jornada que no le fue reconocida (en los términos que constan en el ordinal décimo quinto de hechos probados); y que desde el 1 de octubre de 2021 se encuentra en situación de excedencia por cuidado de menor (ordinal décimo sexto de hechos probados). Dichas circunstancias sobrevenidas se deben revelar como un mecanismo de autotutela del pretendido derecho, con sacrificio para la actora del derecho al trabajo, que no puede impedir la estimación de la demanda.
Como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. (En este caso, se trata de la medida de flexibilidad del trabajo domiciliario, que se encuentra dentro de dicha motivación).
En concreto señala, señal el TC que 'El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14CEde la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).
La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa'
Por todo lo anterior, las circunstancias posteriores sobrevenidas, y la situación actual de excedencia no pueden afectar al reconocimiento del derecho pretendido en la época en que se solicitó su efectividad. Así, por ejemplo, la doctrina legal ha señalado que no es obstáculo que haya transcurrido el tiempo dentro del cual el trabajador tenía el derecho a disfrutar del permiso de lactancia para realizar un pronunciamiento sobre dicho derecho, pues no por ello va a dejar de ejercitarlo, si han sido causas ajenas a su voluntad las que han demorado el disfrute, ya que no está prevista legalmente su compensación en metálico ni de ningún otro modo (TSJ Galicia 12-11-10). Doctrina que es perfectamente aplicable al caso enjuiciado, y que afectará al régimen de ejecución de la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 b) de la LRJS.
OCTAVO.- respuesta a la acción de indemnización acumulada.
El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de trabajo domiciliario ( art. 34.8ET), lo que exige que su interpretación y aplicación se realice también con perspectiva de género. Como se ha dicho, estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela judicial de acuerdo con la 'debida diligencia'en materia de reparación integral. Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa puede generar daños.
Propiamente, en el presente caso no se solicita la reparación de un menoscabo patrimonial (lucro cesante o emergente), sino no patrimonial. La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico. Por tanto, la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado
Por el TS se indica en las sentencias de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'
El Tribunal Constitucional, en sentencia nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris),ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor). No obstante, en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS). Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por la Sala Cuarta del TS, (Entre otras, Sentencia de 15 de diciembre de 2017 ( Recurso nº 1249/2017 , citada en múltiples posteriores).
De forma concreta, el TS, sala Cuarta, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (Recurso 1251/2015 ), señalaba en relación a la fijación de una indemnización paralela por el daño moral producido en el caso de la negativa empresarial a reconocer la concreción horaria solicitada por trabajadora en el caso de una reducción de jornada por cuidado de menor discapacitado:
'(...) 'nunca los efectos restitutivos anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención de su progenitora. Es una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables. Junto a ello la angustia ante la situación de incertidumbre que origina la decisión empresarial que obliga a un replanteamiento de la vida familiar y laboral, el desasosiego por litigar contra la empresa, y de ver desconocidos los que son sus derechos fundamentales. Todas estas circunstancias evidenciadoras de un daño real se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia en el que además se reproduce la doctrina jurisprudencial sentada en torno al sistema indemnizatorio en caso de violación de derechos fundamentales contenida en S.T.S. 17 de diciembre de 2013 (RJ 2013/8473), que no reproducimos huyendo de reiteraciones innecesarias.'
En este orden de cosas, el art. 7.5º de la LISOS(infracciones graves) se refiere a las infracciones derivadas de 'la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en general el tiempo de trabajo a que se refierenlos artículos12, 23, 34a 38 del Estatuto de los Trabajadores'
Calificada la infracción de grave, se ha de modular la indemnización a tenor de las previsiones contenidas en el art. 40.1º b) de la LISOS, que prevé multas en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros.
De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta el artículo 39 (criterios de graduación), apreciando que únicamente ha estado 3 días teletrabajando frente a los 4 que reclama, debe modularse la indemnización en la cantidad de 751 euros, que se corresponde al grado mínimo, no apreciándose otras circunstancias que permitan fijar mayor importe.
NOVENO.- De conformidad con el art. 97-4 de la LRJS, habiendo interesado una indemnización de 3.500 euros, contra la presente resolución cabrá interponer recurso de suplicación según lo previsto en el art. 191 de la citada norma .
A los anteriores fines, es necesario tener en cuenta que el art. 139. 1. b) de la LRJS, contempla una norma especial, en materia de recursos contra la sentencia. Dispone que 'Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia'.
Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta la circunstancia actual de encontrarse la actora en excedencia por cuidado de menor, la efectividad (ejecución) del pronunciamiento sobre el reconocimiento del derecho de conciliación queda supeditado a la finalización de la situación de excedencia, y siempre que se mantenga la circunstancia de no haberse iniciado el curso escolar 2022-2023.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente
Fallo
Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora D/Da. Miriam, contra el empleador DIRECCION000. y, en su consecuencia, se reconoce a la actora el derecho a conciliar su vida personal, familiar y laboral prestando sus servicios semanalmente un día en forma presencial y cuatro días de forma domiciliaria, hasta la apertura del año escolar 2022-2023, como se indica en fundamento jurídico séptimo, condenado a la empresa a estar y pasar por esta resolución.
Del mismo modo, se estima parcialmente la acción indemnizatoria acumulada, y debo condenar y condeno a la empresa DIRECCION000. al pago de 751.00 euros a favor de la actora.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente no procederá recurso, salvo respecto de la pretensión de resarcimiento de perjuicios que será susceptible de recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia, en los términos que se indican en los Fundamentos Jurídicos Noveno y Séptimo.
A los fines del Recurso de Suplicación que pueda interponerse sobre el pronunciamiento de la pretensión indemnizatoria, pueden las partes interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:
-a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3093-0000-65-0494-21(debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)
-b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3093-0000-65-0494-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena). Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
