Sentencia SOCIAL Nº 377/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 2, Rec 400/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 2

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00377/2022

RUA BERLÍN S/N

Tfno:981540444

Fax:981540446

Correo Electrónico:social2.santiago@xustiza.gal

Equipo/usuario: MR

NIG:15078 44 4 2022 0001584

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000400 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Balbino

ABOGADO/A:MARIA BELEN CASTRO MONTENEGRO

DEMANDADO/S D/ña:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC)

ABOGADO/A:CARLOS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA

SENTENCIA

En Santiago de Compostela a, 8 de noviembre de 2022.

Vistos por Dª Carolina Nores Díaz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela y su partido, los presentes autos de Juicio nº 400/2022, seguidos a instancia de D Balbino, asistido por la letrada Sra. Castro Montenegro contra la entidad TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA -TRAGSATEC-, representada por la Sra. María de la Fe Meitín Fernández y asistida por el letrado Sr. Puig Gómez de la Bárcena, siendo citado el Ministerio Fiscal, quien no comparece, se dicta la presente resolución con base en los siguientes;

Antecedentes

Primero.-Que por la parte actora antes citada se formuló demanda en fecha 26/8/2022 que fue turnada y recibida en este Juzgado contra la demandada ya mencionada, en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de aquella declare el despido nulo condenando a la demandada a que lo readmita en idénticas condiciones en las que venía prestando servicios, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la efectiva reincorporación, o subsidiariamente declare el despido improcedente condenando a la demandada a que a su elección y conforme lo dispuesto en el art. 56 del ET lo readmita en su puesto de trabajo abonando en su caso los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta su efectiva readmisión o le indemnice en la cuantía legamente establecida, con todo cuanto más proceda en Derecho y todo ello con expresa condena en costas.

Segundo.-Que admitida la demanda a trámite se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio que tuvieron lugar con la asistencia de parte actora y entidad demandada, no compareciendo el Ministerio Fiscal quien presento escrito el 29/9/2022 que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido.

La parte actora ratifico la demanda y la demandada formulo oposición en los términos que constan en la grabación de la vista y que se dan por reproducidos.

Tercero.-Recibido el juicio a prueba, por las partes se propuso prueba documental, que fue unida con el resultado que obra en autos y seguidamente hicieron uso de la palabra para conclusiones en apoyo de sus peticiones y quedó el juicio visto para Sentencia.

Hechos

Primero.-D Balbino prestaba servicios para al entidad TRAGSATEC desde le 01/03/2021 en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio determinado, con la categoría profesional L/ECO y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de pagas extras de 2.375,48 euros (hecho no controvertido fijado en el hecho primero de la demanda con el que la empresa mostró conformidad en el acto de juicio).

Segundo.-D Balbino presento solicitud de régimen domiciliario que fue rechazado por la empresa el 28/6/2022 por considerar que su puesto no era susceptible de acogerse al régimen domiciliario conforme al Anexo de la Instrucción de Presidencia (Doc. nº 8 y 9 de la demandada).

Tercero.-El día 30/6/2022 el actor envía un correo electrónico a RRHH, Permisos e Incidencias, CCOO Tragsatec y a Joaquín, con el siguiente contenido:

Alguien fallo en comprensión lectora, y debería rectificar inmediatamente. El Anexo a ¡o Instrucción de presidencia dice, literalmente.'

Can carácter general y, de manera enunciativa y no exhaustivo, se considera que, por su naturaleza o características intrínsecas, en las empresas del Grupo Tragsa ¡os puestos de trabajo no susceptibles de acogerse el régimen domiciliario son:

Trabajos de obra, campo, laboratorio, taller, embarcaciones y aquellos relacionadas con espacios naturales, reservas marinas, gestión de infraestructuras, mantenimientos, mataderos, laboratorios, centros de protección animal, limpieza, socorrismo, y emergencias, y en el ámbito internacional. En definitiva, aquellos trabajas que requieran un desarrollo necesario de servicios presenciales => NO APLICA

Trabajos retacionados con atención u terceros de carácter presencial (gobs interpretes, informadores_..) => NOAPLICA

Trabajos que requieran la manipulación de material, que por su volumen, naturaleza o contenido no puede salir de la oficina. As como aquellos trabajos que requieran acceso o uso frecuente de información no digitalizada a quo la generen. =>NO APLICA

Trabajos quo requieran la utilización de equipos especiales solo disponibles en oficina.

Trabajos que requieran el manejo de informaciones específicas que par los canales de teletrabajo presenten limitaciones técnicas a diferenciales de rendimiento =>NO APLICA

Trabajos ejecutados en dependencias de cliente, en quo éste no lo estime conveniente. Si el cliente lo considerase pertinente, el teletrabajo se ajustará a lo establecido por el cliente, prevío acuerdo con la empresa. 7>NO APLICA

Trabajos que requieran para su adecuado desempeño contactos personales frecuentes o conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales o la disponibilidad por su prestación inmediata y no programable =>NO APLICA

Trabajos quo no permitan el adecuado seguimiento de so evolución par parte de sus responsables. -7>NO APLICA

Trabajos en los que la tecnología actual no permita el teletrabajo en condiciones de rendimiento Optima. =>NO APLICA

Cuando la ubicación del trabajador no pueda garantizar una adecuada cantidad en las comunicaciones: zona geográfica con escusa cobertura, interior de la vivienda sin cobertura, deficiente cobertura de datos en elinterior de la vivienda, etc. =>NO APLICA

Puestos directivos y de organigrama. Puestos de apoyo inmediato, continuo y permanente a puestos directivos y de organigrama con dependencia directa de los mismos -=>NO APLICA

NO EFECTÚO TRABAJOS DE CAMPO, SINO EN OFICINA

NO ATIENDO PRESENCL4LMENTE A TERCEROS (sino que soy titulado superior en tareas administrativas relatives a subvenciones)

NO EMPLEO MATERIAL QUE NO PUEDA SALIR DE LA OFICINA

NO TRABAJO CON EQUIPOS SOLO DISPONIBLES EN OFICINA

NO TRABAJO EN DEPENDENC1A5 DEL CLIENTE, SINO EN UN CENTRO DE TRABAJO DE TRAGSATFC (Avda. Fernando de Cases Novoa. 35 b 1º Santiago de Compostela)

MI TRABAJO NO REQUIERE DE CONTACTOS PERSONALES/PRESENCIALES FRECUENTES NI DISPONIBILIDAD INMEDIATA Y NO PROGRAMABLE PARA ELLO. NO MAS QUE LA INMENSA MAYORIA DE LOS PUESTOS DE OFICINA A LOS QUE SI SE HA CONCEDIDO Y CONCEDE EL REGIMEN DOMICILAIRIO (hay personal. quo ejerce tareas de teleoperador _subvenciones eficiencia energética/renovación de vehículos, por ejemplo, en gran medida, y no este encadenado a su mesa precisamente. Incluso, desde la pandemia, hasta los teleoperadores teletrabajan, Señores, a ver si nos enteramos; hay personal de mi contra de trabajo quo se desplaza diariamente a las dependencias de la Conselleria encomendante a determinadas gestiones, y tiene concedido teletrabajo, porque al ser varios pueden turnarse, igual due en ml servicio, que somos 3 trabajadores a efectos do aye ninguna de las funciones, incluso telefónicas, quede desatendida par in) ausencia de este centro el 33,33% de ml jornada trimestral, unos 6 días laborables mes, para los quo visten orejeras), Ni NADA ODE NO PUEDA SFR PAL/ADO A TRAVES DEL CORREO ELECTRONICO, QUE, RECORDEMOS, ES LA VIA PREFERENTE DE LAS COMUNJCA CONES AL DEJAR CONSTANCIA ESCR1TA COMO REQUIERE UN PROCEDIMIIENTO ADMINISTRARIVO MINIAMAMENTE SERIO Y PARA MAYOR AGRAVIO, ES CONOCIDO POR MI RESPONSABLE DE PROYECTO EL PERJUICIO ECONOMICO QUE ME SUPONE EL DESPLAZAMIENTO DIAIO DESDE FERROL Y MAS CONSIDERANDO QUE EN EL ÚLTIMO AÑO EL GAOLEO SE HA ENCARECIDOUN 50%, NADA MENOS. APARTE EL TIEMPO DE DESPLAZAMIENTOS QUE SUMAR A MI JORNADA LABORAL LA PRETENDIDA DENEGACION_ Si ESTE FUERA EL MOTIVO, NO RESISTE MEDIO ANALIISIS, ES INNECESARIA E INJUSTAMENTE DESPROPORC1ONADA Y LESIVA.

MI TRABAJO NO REQUIERE DE LA SUPERVISION PERSONAL SUPER1ROR, 0 NO DIFERENTE EN REGIMEN DOMICILIARIO DEL PRESENCIAL.

NO SE HA ACREDITADO DUE LA TECNOLOGIA NO PERMITA EL TELETRABAIO EN MI CASO. (Incluyendo el teléfono quo Parece obsesionar a tan brillantes mentes)

NO SE HA ACREDITADO, NI SE DAN LOS SUPUESTOS PREVISTOS, INSUFICIENTE CAL/DAD BE LAS COMUNICACIONES,

CUANDO EN MI DOMICILIO DISPONGO de TLF. E INTERNET MEDIANTE FIBRA. (abundando en la observación anterior y en relación con la 6)

NO SE TRATA DE UN PUESTO DIRECTIVO NI DE ORGANIGRAMA QUE PARTE NO SE ENTIENDE, 0 NO SE QUIERE ENTENDER, ¿SEÑORES?

A MAYORES, LA PRETENDIDA DENEGACION NO SE HA FUNDADO EN NIGON SUPUESTO DE LOS ENUIVIERADOS, LO CUAL CONSTITUYE UNA FLAGRANTE FALTA DE MOTIVACION DUE LA HACE NULA DE PLENO DERECHQ, Y UNA ARBITRARIEDAD INTOLERABLE. POR OTRA PARTE, SALVO LA DISPLICENTE COMUNICACION V1:4 CORREO ELECTRON/CO ATRIBUIDA A D. Luis Pablo (que demuestra no saber de lo que habla, ni mucho menos, y esto es más grave, los subordinados qua le hayan preparado tal decisión, los verdaderos perpetradores de esta infamia en base a absurdas interpretaciones restrictivas personales) NO SE HA PUESTO A MI DISPOSICION, PESE A LO QUE PREVEE LA INTRANET EN 'ENTORNO LABORAL REGIMEN DOMICILIARIO' LA COMUNICACION RESOLUTORIA ODE MI SOLICITUD. (otra absoluta falta de procedimiento que me genera indefensión para el ejercicio de mis legítimos intereses, y que no deberla sorprenderme, visto lo vista, pero qua no sr/la lo hace, sino que me indigna profundamente. E1 rigor y la palabrería funcionan en una solo dirección, se ve)

Por todo lo anterior:

SOLICITA:

LA INMEDIATA REVISION Y ACEPTACION DE AL SOLICITUD DE REGIMEN DOMICILAIRO, PUES LA DENEGACION HA QUEDADO SOBRADAMETNE DESVIRTUADA.

Al margen de que se ha reiterado la solicitud y se hará tantas veces (más 19 como sea rechazada de forma espuria. y se da traslado a la representación de los trabajadores para la defensa de los legítimos intereses del que suscribe.

El mismo día 30 de junio Dª Aida responde al actor con copia a Luis Pablo, Abilio y Joaquín:

Estimado Balbino,

No voy a entrar a valorar su correo, ya le han explicado los motivos del rechazo, y se Mantiene. Si quiere se lo vuelven a explicar.

Pero si le advierto que el tono qua emplea as intolerable y sobrepasa cualquier límite permisible en las relaciones trabajador empresa. Es un correo qua denoto uno falta de respeto absolute a las formas normales de dirigirnos en esta y en cualquier empresa.

Saludos.

Al que contesta el actor con copia a CCOO Tragsatec y a Joaquín:

Buenos días:

Desconozco en virtud de qué se dirige Vd. a ml, y menos en esos términos, en tanto que no creo por lo que dice haya participado en la tramitación de la referida solicitud. Si en RR.HH. le ha correspondido la gestión de ml reclamación al rechazo de la solicitud la animadversión y desproporción mostradas no parecen justificables ni contribuyen a nada.

Nada me han explicado, nada debida, oficialmente, y nada conforme a procedimiento reglado, creo que se entiende meridianamente. Y el tono qua emplea, de 'Si quiere se lo vuelvan a explicar' (literal suyo) entiendo qua 'denote una falta de respeto absoluto a las formas normales de dirigirnos en este y en cualquier empresa' (literal suyo, también, me va a permitir la apropiación), puede constituir una provocación/coacción absolutamente fuera de lugar, a la qua no coy a responder.

Obviamente, con el tono empleada, en absoluto deseo que Vd. me explique nada, grades por el ofrecimiento.

Lo qua si se, repito, as qua hay uno absolute falta de motivación, de fondo muy por encima de las formas, una vaga alusión genérica qua no refleja ninguno de los supuestos tasados que podrían fundamentar tal denegación. V qua en 'Autoservicio del Empleado', pese a las informaciones que se dan en cuanto al procedimiento de solicitud de régimen domiciliario, no se aporta documentación ni fundamentación adicional. por lo cual entiendo de pleno vigencia las argumentaciones aportadas que desvirtúan tal denegación

Y eso si debería importarle más, porque afecta a procedimientos y a formas tasadas. A formas de la propia empresa, curiosamente, de procedimiento, no de urbanidad y buenas costumbres, que son subjetivas después de toda, y sujeto o un contexto determinado.

Y que las formas, que hoy que comprender a la vista de las argumentaciones expuestas, y lo legítimo indignación y frustración que me produce y entiendo inmerecidas, están muy por debajo de la gravedad que tiene el que se resuelvo uno solicitud de forma cuando menos superficial), y sin motivación clara_ y además generando determinados agravios comparativos-

Pero no se me caen los anillos en disculparme en lo que pueda herir la sensibilidad de la empresa. Dicho queda. Zanjado.

Sin que ello implique que se desiste de la solicitud ni cualquier acción que se entienda legítimo, naturalmente.

(Doc. nº 8 de la entidad demandada)

Cuarto.-Por carta fechada el 7/7/2022, recibida por el actor el 11/7/2022 se le comunica su despido disciplinario ante el tono empleado en sus correos electrónicos, tras haberle advertido que el tono que empleaba era intolerable y sobrepasaba cualquier relación trabajador-empresa, denotando una falta absoluta a las formas normales de dirigirse en esta y en cualquier empresa. Concluyendo que:

Los hechos relatados constituyen una conducta tipificada como FALTA MUY GRAVE de conformidad con lo establecido en el artículo 27.1 C) ...falta grave de respeto y consideración a los jefes o jefas... del XIX Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

Por todo ello, le comunicamos que, ante esto, la Dirección de Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su Despido Disciplinario, al amparo de lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 23.2 C) del citado convenio colectivo, en relación con lo dispuesto en el artículo 54.1 del Estatuto de los trabajadores , pues el comportamiento reiterativo demostrado por Usted conlleva a pérdida total de la confianza depositada. La fecha de efectos del despido será la fecha de recepción de la presente comunicación.

Se le informe que, de conformidad con el artículo 27.3 del XIX Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos y con el artículo 64.4 del RO Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , se remite.

El despido del actor fue comunicado Comité de Empresa el 11/7/2022

(Doc. nº 6 y nº 7 de la entidad demanda y la carta obra que obra unida también a la demanda y cuyo contenido íntegro se da por reproducido).

Quinto.-Es de aplicación el XIX convenio colectivo de ingenierías y oficinas (no controvertido aportado al doc. nº 1 de la empresa).

Sexto.-El actor no es ni fue en el último año representante legal de los trabajadores.

Séptimo.-En fecha 4/8/2022 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto de conciliación ante el SAMC el día 24/8/2022 que finalizo con el resultado de sin avenencia (vid papeleta de conciliación aportada como único documento en su ramo de prueba por la actora y certificación del SMAC unida a la demanda).

Fundamentos

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.-Interesa la parte actora que se declare la nulidad o en su caso la improcedencia del despido alegando que viene prestando servicios para la demandada desde el 01/03/2021 en virtud de un contrato de obra o servicio con la categoría de L/ECO y percibiendo un salario bruto mensual de 2.375,48 euros con pagas extras prorrateadas. Que el día 11/7/2022 se procedió a su despido disciplinario el cual se produjo en realidad como represalia a la solicitud de régimen domiciliario que le fue denegado sin ningún tipo de justificación.

Que las frases utilizadas en los diferentes mensajes y que la empresa considera irrespetuosas están sacadas de contexto y deben ser interpretadas dentro del contexto en el que tiene lugar, esto es la denegación del derecho a régimen domiciliario sin causa que lo justifique. Por otro lado, considera que la falta de respeto a mandos superiores es una falta grave en convenio y solo muy grave cuando se entiendan conductas sexistas o de acoso moral, por lo que aun cuando entiende que las frases recogidas en la carta no pueden considerarse faltas de respeto en todo caso entrarían en el tipo de falta grave, art. 27.1 B) del convenio y no como falta muy grave art. 27.1 C) por lo que el despido no estaría contemplado dentro de la posible sanción según se recoge en el art 27.2. y el art. 54.1 del ET no resulta de aplicación al no existir un incumplimiento grave y culpable del actor.

Tercero.-La entidad demandada se opone a la demanda, muestra conformidad con la antigüedad, categoría y salario fijado en el hecho primero de la demanda y muestra disconformidad con el resto de los hechos.

Alega que el despido nada tiene que ver con la petición y posterior denegación del régimen domiciliario sino con la falta grave de respeto y consideración a los jefes y compañeros. Que hace uso de frases inapropiadas e irrespetuosas. Que se envía un primer correo al Sr. Joaquín y al genérico de RRHH Permisos e Incidencias, así como a CCOO TRAGSATEC, es decir un número indeterminado de destinatarios difundiendo el contenido del correo sin control. Que por parte de la Sra. Aida se le contesta al correo advirtiéndole del tono empleado y no atiende al mismo contestando de nuevo con copia a CCOO Tragsatec y el Sr. Joaquín haciendo uso del mismo tono inapropiado.

Que hace uso de frases tales como: alguien falla en la compresión lectora y debería rectificar... está encadenada a su mesa... señores a ver si nos enteramos... ¿Qué parte no se entiende o no se quiere entender, señores? ... salvo la disciplente comunicación vía correo electrónico atribuida a d Luis Pablo (que demuestra no saber de lo que habla, ni mucho menos y esto es más grave, los subordinados que le hayan preparado tal decisión, los verdaderos perpetradores de esta infamia en base a absurdas interpretaciones restrictivas personales)... el rigor y la palabrería funcionan en una sola dirección... no se me caen los anillos ...desconozco en virtud de que se dirige a mí... la animadversión y desproporción mostradas no parecen justificables....

Pretende hacer creer que solo estamos ante una falta grave y que solo tienen la consideración de muy graves las conductas sexistas e inmorales pero el tipo es solo enunciativo y ejemplificativo no un numerus clausus.

Que le corresponde a la empresa la tipificación de los hechos que se imputan y como tal lo hace como falta muy grave sancionable con el despido que debe ser considerado procedente.

Que no se puede hacer uso de la teoría gradualista imponiendo otra sanción toda vez que es la empresa a la que le corresponde fijarla a la vista de los hechos que se consideren sancionables.

Ratifica el contenido de la carta de despido por tratarse de hechos acreditados y no negados de contrario.

Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

Cuarto.-En toda acción del despido es la parte demandada la que tienen la carga probatoria, pues sobre ella recae elonus probandirespecto de las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo.

La demandada entiende que el despido es procedente y disciplinario por las manifestaciones relatadas en la propia carta de despido considerando las mismas ciertas y correctas y por ello hechos sancionables como falta muy grave según lo dispuesto en el art. 27.1.c) del convenio aplicable, el XIX Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos que recoge:

Son faltas muy graves:

...los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes o jefas, compañeros o compañeras o subordinados o subordinadas, considerándose como tales las conductas sexistas legalmente tipificadas como acoso sexual, y las conductas de acoso moral también legalmente tipificadas; abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad; la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo trimestre, siempre que hayan sido objeto de sanción; y demás establecidas en el artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Y que de conformidad con el art. 27.2:

Las sanciones que las empresas podrán aplicar, según la gravedad y circunstancias de las faltas cometidas, serán las siguientes:

C) Faltas muy graves:

Pérdida temporal o definitiva de la categoría profesional.

Suspensión de empleo y sueldo de once días a dos meses.

Inhabilitación durante dos años o definitivamente para ascender en el sistema de clasificación profesional de la empresa.

Despido.

Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.997: ' el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador',reiterándose por las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990.

A su vez el artículo 54.1 ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajadorno pudiendo obviarse cómo, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, entre otras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, y 7 de junio y 11 de julio de 1.988, cuando se trata de enjuiciar un despido disciplinario resulta ineludible:' (...)valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace'.

En suma, el ejercicio de la facultad disciplinaria, tiene que sujetarse siempre al principio de proporcionalidad, en el sentido de concurrir, ' entre las consecuencias gravosas de la sanción que soporta el contraventor y las consecuencias perjudiciales de la infracción, una correspondencia proporcional, equitativamente ahormada' señalándose jurisprudencialmente que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos y que, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico constituyendo un requisito básico para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato y siendo así, aún cuando no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado no exonerando de responsabilidad ni la autoinculpación.

Quinto.-Para que el despido disciplinario pueda ser declarado procedente es imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan (debe contener los hechos que, a juicio del empresario, justifican su voluntad resolutoria) y la fecha en la que ha de tener efecto. Y, además, debe ser notificada al trabajador, requisitos todos ellos que convierten al despido en un acto formal y recepticio. Tales requisitos de contenido y forma tienen como finalidad cumplir un triple objetivo:

a) dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas.

b) delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990); y

c) fijar el día a partir del cual comienza a computarse el plazo del que dispone el trabajador despedido para reclamar en el caso de disconformidad con la decisión empresarial.

No hay discusión entre las partes en relación con el convenio aplicable. En este caso consta comunicación escrita, notificada al actor y al comité de empresa y en ella se describen los hechos que se imputan con indicación de fechas y causas que lo motivan, manteniendo la controversia en el alcance debido al contenido de los correos electrónicos enviados por el actor.

No se ha negado la existencia de los corroes, ni su contenido, y así se recogen literalmente en los hechos probados.

En el seno de la relación laboral el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, garantizado por el artículo 20.1.a) CE, no solo está sujeto a la exigencia de que la expresión de opiniones no se haya realizado a través de apelativos formalmente injuriosos e innecesarios para la labor informativa o de formación de opinión que se lleva a cabo (por todas, SSTC 204/2001, de 15 de octubre y 20/2002, de 28 de enero), sino también al límite adicional de la buena fe recíprocamente exigible entre el trabajador y empresario, inherente al vínculo contractual que les une (entre otras, SSTC 106/1996, de 12 de junio; 1/1998, de 12 de enero,; 90/1999, de 26 de mayo, y 241/1999, de 20 de diciembre), que en modo alguno puede suponer un genérico deber de lealtad a la empresa con un significado de omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (entre otras, SSTC 186/1996, de 25 de noviembre; 204/1997, de 25 de noviembre; 1/1998, de 12 de enero; 197/1998, de 13 de octubre, y 241/1999, de 20 de diciembre), pero que sí puede modular el ejercicio irrestricto por el trabajador de sus derechos fundamentales en el ámbito de la empresa en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva (por todas, SSTC 6/1982, de 21 de enero; 106/1996, de 12 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 90/1999, de 26 de mayo; 98/2000, de 10 de abril; 80/2001, de 26 de marzo; 213/2002, de 11 de noviembre, y 126/2003, de 30 de junio).- como ha señalado el Auto del TC nº 423/2004, de 4 de noviembre de 2004-.

Por tanto, se debe efectuar una ponderación entre la libertad de empresa y el derecho a su imagen y prestigio, por un lado, y el derecho del trabajador a manifestar o verter determinada información u opiniones como mecanismo de defensa de intereses propios o de terceros.

La jurisprudencia en STS de 9/06/1986 al enjuiciar los hechos que motivan la máxima sanción señala que ' es necesario establecer una proporcionalidad y adecuación entre ambos, y las injurias verbales, pronunciadas en presencia de quien las recibe, especialmente si es el Jefe inmediato, obviamente son merecedoras del despido, en cuanto que siempre implican un agravio a la propia dignidad y honor y ha de presumirse el 'animus iniuriandi' en quien está obligado por específicos vínculos de respeto hacia su superior jerárquico. Pero la gravedad es muy distinta si la ofensa se produce fuera de la presencia del injuriado, y su tratamiento, como sucede en el Derecho Penal en los delitos de desacato e injurias, ha de ser muy distinto, pues entonces ha de examinarse las circunstancias concretas en que se producen, sin olvidar que estando plagado hoy día el lenguaje coloquial de expresiones habituales, reveladoras de mal gusto y peor educación, especialmente entre compañeros con quienes se comenta, discute y crítica las incidencias del trabajo, que no tienen otra trascendencia que un específico desahogo, sin ánimo de injuriar a quien se dirigen; de ahí que, las expresiones que constan en el resultando fáctico, son más bien interjecciones pronunciadas en un acalorado comentario con los compañeros de trabajo sin poseer ese grave 'animus iniuriandi' merecedor de sanción tan definitiva como el despido'.

Como se resume en la STC 8 de febrero de 2018, recurso 4464/2014:

'3. Es doctrina constitucional reiterada que la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el control del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una cuestión ajena al contenido propio de nuestra jurisdicción al ser esta una función que, de acuerdo con lo establecido en elartículo 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios (por todas, STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 13). La función que compete a este Tribunal, entonces, 'es la de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal, (o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora), respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal. De acuerdo con la doctrina de este Tribunal relativa alartículo 25.1 CE, la constitucionalidad de la aplicación de las normas sancionadoras depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, que debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Por ello, no solo vulneran el derecho fundamental a la legalidad sancionadora aquellas aplicaciones de la norma sancionadora que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que son constitucionalmente rechazables aquellas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, SSTC 54/2008, de 14 de abril ,FJ 4 ; 199/2013, de 5 de diciembre ,FJ 13 ; 29/2014, de 24 de febrero, FJ 3 , y 185/2014, de 6 de noviembre , FJ 5). No debe olvidarse que el derecho a la legalidad penal y sancionadora supone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente, en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo que resulta aplicado (por todas, SSTC 57/2010, de 4 de octubre ,FJ 3 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)' ( STC 150/2015, de 16 de julio , FJ 2). Así pues, desde la perspectiva delartículo 25.1 CE, la razonabilidad de la subsunción de los hechos en la norma sancionadora, en primer lugar, debe ser compatible con el respeto al tenor literal del precepto, con la consiguiente prohibición de analogía in malam partem; en segundo término, no debe incurrir en quiebras lógicas y debe seguir un modelo de argumentación aceptado por la propia comunidad jurídica (razonabilidad metodológica); y, en tercer lugar, el resultado de esa operación jurídica debe ser acorde con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (razonabilidad axiológica) ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3).'

En nuestro caso, del examen de los hechos y de la normativa sancionadora, se llega a la conclusión de que no existe la debida correspondencia, y que la tipificación de la conducta por parte de la empleadora no ha sido la correcta.

Cierto es que el tono empleado por el actor las expresiones y el contenido de algunas de las manifestaciones no son apropiadas ni deben ser toleradas en el seno de la relación empresarial entre empleado y empleador, que debe basarse en el respeto mutuo pero como exige nuestra jurisprudencia, se ha de hacer un examen completo y de conjunto de las circunstancias concurrentes, para analizar la conducta del trabajador y concluir si ha existido lo que en este caso se imputa: los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes o jefas, compañeros o compañeras o subordinados o subordinadas, considerándose como tales las conductas sexistas legalmente tipificadas como acoso sexual, y las conductas de acoso moral también legalmente tipificadas; abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad; la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo trimestre, siempre que hayan sido objeto de sanción; y demás establecidas en el artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Como expresa la jurisprudencia 'Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...... siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.

También resulta necesario citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

En orden a definir la entidad disciplinaria de la conducta imputada debemos referirnos a las enunciadas 'circunstancias' concurrentes en el ilícito sancionado desde la perspectiva que sobre su calificación pudiera proyectar el principio gradualista (al que, entre otras coincidentes, se remiten las sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2005 , 2 de junio de 2006, 13 de marzo de 2007 y 19 de octubre de 2016 por referencia a las del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984 , 18 y 28 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de septiembre de 1.988 y 15 de octubre de 1.990); como también lo es que dicho principio tendrá un más adecuado encaje en aquellos tipos que son susceptibles de aquellas moduladoras circunstancias que en aquellos otros en los que sus negociadores ya delimitan temporalmente la graduación del ilícito tal y como acontece, por ejemplo, con las faltas de puntualidad y/o asistencia. Debe, ello no obstante, recordarse también que en la calificación del despido el Juzgador 'tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso de tal manera que 'si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 E.T corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones' ( sentencias de la Sala de 16 de febrero y 13 de julio de 2021, con cita de la del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993).

Y en el presente caso se concluye que la decisión de la empresa constituye una reacción o respuesta excesiva pues es evidente la situación vivida en el momento del incidente, tras solicitar y haber sido denegado el régimen domiciliario, cierto es que ello no es excusa para exigir un comportamiento digno y de debido respeto hacia sus superiores, pues mostrando disconformidad con la decisión empresarial bien pudo impugnarla, debiendo en todo caso haber considerado la empresa tales comportamientos como una infracción grave de falta del respeto debido a sus mandos superiores, por lo que cabe concluir que tales hechos no puede incluirse de manera racional en el tipo sancionador aplicado por la empresa como falta muy grave.

Sexto.-Sentado que la empresa ha calificado incorrectamente los hechos, resta por analizar la vulneración de la garantía de indemnidad.

Se alega por el actor que la sanción del despido es nula por haber solicitado el régimen domiciliario y debe entenderse como represalia. Si bien en tal punto no se muestra conformidad con su alegación, pues es los hechos descritos en la carta de despido han acontecido y tal y como se ha expuesto son sancionables, si bien se entiende incorrectamente tipificado por la empresa, a la que cierto es le corresponde imponer la sanción si bien dentro del tipo sancionador correcto y entiende esta juzgadora que no ha sido el caso, pero que tampoco ha sido represalia a una solicitud ofertada y permitida en la empresa.

Séptimo.-Con base en lo expuesto en los fundamentos anteriores, y de conformidad con lo previsto en los artículos 110 de la LRJS y 56.1 del ET, como consecuencia de la improcedencia del despido procede la condena del demandado a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador despedido con las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización. Asimismo, conviene indicar que en caso de optar el empresario por la indemnización no ha lugar al devengo de salarios de tramitación, dado que el despido es posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, que los eliminó.

Se calcula la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/03/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 11/07/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 17 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 3.651,08 euros.

Octavo.-Se solicita la imposición de costas si bien las mismas en el orden jurisdiccional social viene impuestas por el art 66 LRJS que señala: 'si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

En el presente caso sí comparece la demandada al acto de conciliación, tal y como consta en la certificación del SMAC, por lo que no ha lugar a su imposición.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancias de D Balbino contra la entidad TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA en su petición subsidiaria declarando la improcedencia del despido efectuado por la demandada con efectos de 11/7/2022 y debo condenar y condeno a la entidad demandada que opte por readmitir inmediatamente al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 78,10 euros diarios, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono al demandante de una indemnización de 3.651,08 euros por despido improcedente.

La opción por el empresario entre la readmisión del trabajador y la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1596 CLAVE 65, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.