Sentencia Social Nº 3774/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 388/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 388/2008

Recurso contra Sentencia núm. 388/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a catorce de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3774/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 388/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, en los autos núm. 492/2006, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de ISOLUX INGENIERIA S.A., representada por el Letrado D. Francisco Javier Hernández López, contra CONSTRUCCIONES JUSMAR S.L., la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Alfredo , asistido del Letrado D. Andrés Roselló Doménech, y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de mayo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Isolux Wat S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, Alfredo, y contra la empresa Construcciones Jusmar S.L., que no compareció, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandado Alfredo, mayor de edad, ha sido alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000, viniendo realizando tareas de oficial de primera para la mercantil Construcciones Jusmar S.L. sufriendo un accidente laboral en fecha 17-12-03 , en razón del cual el mismo ha sido baja por IT en el periodo de 17-12-03 a 14- 2-05, habiendo percibido 10.603,75 euros como prestación en el citado periodo, siendo posteriormente declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual sobre una base reguladora de 967,24 euros con efectos de 14-2-05.- SEGUNDO.- En razón del accidente se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, y ello por escrito de iniciación de actuaciones de 8-7-04 declarando en Resolución de 24-10-05 la existencia de tal responsabilidad, determinando un incremento del 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo con cargo a la opresa, y presentada reclamación administrativa previa por Isolux Wat S.A. en fecha 7-12-05 , la misma fue desestimada en resolución de 14-3-06 agotando la vía administrativa previa.- TERCERO.- Deduce demanda la parte actora para que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente objeto de autos, sin discutir la realidad de los hechos declarados probados con anterioridad.- CUARTO.- La empresa Construcciones Jusmar S.L. empleadora del trabajador se dedica a la actividad de construcción y en tal actividad se le había subcontratado por parte de la mercantil Isolux Wat S.A. los trabajos de realización de la estructura de del IES Nuevo Valencia en ciudad del aprendiz. El trabajador se encontraba preparando ara hormigonar los pilares del segundo forjado en el pilar que se encontraba junto al borde del forjado, procediendo a colocar unas cuñas de madera e inclinarlo hacia la parte interna. Realizando tal actuación el trabajador perdió el equilibrio y cayó al suelo desde una altura de unos ocho metros golpeándose con la viga del encofrado de la primera planta y posteriormente contra el suelo. La tarea en cuestión se llevaba a efecto sobre las 8:20 horas encontrándose en tal lugar el encargado de la empresa Isolux Wat S.A. sin haber proveído de elementos de protección individual o colectiva frente a posibles caídas, no disponiendo de arneses con cinturón de seguridad ni existiendo en el lugar redes exteriores de protección frente a caídas.- QUINTO.- La Inspección de Trabajo giro visita levantando acta 2293/04 con propuesta de infracción de carácter grave siéndole impuesta sanción a la actora de 3.000 euros en Resolución de 4-11-04, sanción confirmada por Sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo Cinco de Valencia de 4-12-06 . Por otra parte habiendo formulado el trabajador demanda en reclamación de responsabilidad civil de la empresa actora se dicto sentencia por el Juzgo de lo Social Numero Dos de Valencia en fecha 29-12-06 determinando la responsabilidad civil de Isolux Wat S.A. y Construcciones Jusmar S.L. en razón del accidente con condena al abono de la cantidad de 38.192,60 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por el codemandado D. Alfredo . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Son cinco los motivos aducidos por la representación letrada de la empresa demandante contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Uno de los de Valencia que desestima la demanda y confirma el recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo Impuesto con carácter solidario a la empresa Isolux Wat, S.A. y a la empresa Construcciones Jusmar , S.L.

2. El primer motivo se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), mientras que el segundo se encauza por el apartado a) del meritado precepto y los tres restantes por el apartado c del susodicho artículo; habiéndose impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- 1. Por razones de índole lógico procesal , se analizará el primer lugar el segundo motivo del recurso en el que se insta la reposición de los autos al momento anterior a dictar Sentencia por infracción del artículo 24. 1 de la Constitución Española al considerar la recurrente que la Resolución impugnada ha incurrido en incongruencia por no haber analizado los motivos de nulidad de la Resolución administrativa sobre imposición del recargo de prestaciones aducidos en los apartados cuarto, quinto , sexto, séptimo y, especialmente, el octavo, de la demanda.

2. Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la que viene señalando que por incongruencia se entiende el «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( S.S.T.C. 136/1998 , de 29 de junio [ RTC 1998, 136], 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] y S.T.C. 91 [ RTC 2003, 92] y 92/2003 [ RTC 2003, 92], ambas de 19 de mayo ) desajuste que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 144 y 183/1991 de 1 julio [RTC 1991 , 144], y 30 septiembre [RTC 1991, 183], 49/1992 de 2 de abril [RT.C. 1992, 49] , y 59/1992 de 23 abril [RTC 1992, 59] , entre otras ).

3. En el presente caso la demanda del actor solicitaba que se declarase la nulidad y que no era conforme a Derecho la Resolución del INSS sobre imposición del recargo de prestaciones y se dejara sin efecto por improcedente y contraria a la legalidad, al menos respecto a la empresa demandante y la sentencia de instancia desestima la demanda por considerar ajustada a Derecho la imposición del recargo llevado a efecto , lo que supone la desestimación de todos los motivos de nulidad de la Resolución administrativa alegados por la demandante, pero es que además los motivos de nulidad que se aducen en los apartados cuarto , quinto , sexto, séptimo y, especialmente, el octavo, de la demanda no denuncian vicios del trámite Administrativo seguido para la imposición del recargo sino que atañen al fondo del asunto, en la medida en que cuestionan el respeto a la presunción de inocencia (apartado cuarto), la responsabilidad de la empresa accionante en el abono del recargo, pese a no ser la misma la empleadora del trabajador accidentado (apartado cuarto) , la responsabilidad solidaria de las dos empresas a las que se impone el recargo (apartado sexto), la determinación de la causa por la que se produjo el accidente de trabajo y la falta de medidas de seguridad que no debe apreciarse ante la constatación de un hecho fortuito (apartado séptimo) y la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición del recargo (apartado octavo) y todas las indicadas cuestiones se han resuelto de forma pormenoriza y razonada por la Sentencia de instancia, cuya lectura detenida, en especial de los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto, este último por error denominado de nuevo tercero , basta para desechar la incongruencia denunciada.

TERCERO.- 1. A continuación procede examinar el primero de los motivos en el que se propone la modificación del hecho probado cuarto, denominándolo sexto y a fin de que se suprima de la redacción original la referencia a que la tarea desempeñada por el trabajador accidentado se llevaba a efecto, encontrándose en tal lugar el encargado de la empresa Isolux, Wat, S.A., sin haber proveído de elementos de protección individual o colectiva frente a posibles caídas, no disponiendo de arneses con cinturón de seguridad ni existiendo en el lugar redes exteriores de protección frente a caídas. Se pide también que se adicione que "La tarea en cuestión se llevaba a efecto sobre las 8:20 horas como consecuencia del suelo resbaladizo que a esa hora existía, desobedeciendo las ordenes expresas del encargado de la empresa.".

2. La modificación pretendida que se apoya en el informe interno del accidente de trabajo obrante al folio 18 de la prueba documental de la parte actora , no puede prosperar por sustentarse en un mero informe, que es ineficaz a los fines revisorios propuestos (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1989 , 24 de febrero de 1992 y 10 de julio de 1995 ). Además del indicado informe no se desprende en modo alguno que el trabajador accidentado llevase a cabo su tarea, desobedeciendo las órdenes expresas del encargado de la empresa, sino que fue a raíz del accidente de trabajo sufrido por D. Alfredo cuando se tienen en cuenta como medidas para evitar la repetición del accidente "PROHIBIR PISAR ZONA DE FENOLICE VISTA HASTA QUE NO PASEN LAS PRIMERAS HORAS DE LA MAÑANA Y SE ENCUENTRE SECO EL TABLERO."

CUARTO.- 1. En el primer motivo destinado a la censura jurídica de la Sentencia de instancia se combate la desestimación de la caducidad del expediente Administrativo efectuada por la misma y a la que se imputa la infracción, por no aplicación del artículo 6º del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, el artículo 14.1 de la Orden Ministerial de 10-1-96, el Real decreto 286/2003, de 7 de marzo y el art. 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, así como la jurisprudencia y la doctrina de nuestros tribunales que los desarrollan.

2. Razona la empresa recurrente que iniciado el procedimiento de oficio por el INSS , el mismo debió de resolverse en el plazo legal de 135 días, por lo que habiendo pasado más de quince meses, se produjo la caducidad del expediente todo lo cual determina, según el recurrente, el archivo de las actuaciones.

3. Sobre la cuestión controvertida en este motivo se ha pronunciado la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal como señala la Sentencia 06/06/2007, recurso de casación para la unificación de doctrina nº 922/2006, en diversas Sentencias como las de 9 de octubre de 2006 (R. 3279/05), 21 de noviembre de 2005 (R. 1079/05), 5 de diciembre de 2006 (R. 2531/2005) , 12 de febrero (dos) de 2007 (R. 3147/05 y 5542/05), 14 de febrero de 2007 (R. 5128/05), 5 de febrero de 2007 (R. 75/05), y 27 de marzo de 2007 (R. 639/06 ), entre otras , en las que se establece que "el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte Resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general , de intervención , susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen , se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado Resolución, añadiendo que "en estos casos, la Resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es , por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de "efectos desfavorables o de gravamen" sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto Administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al Derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o , en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio Administrativo"."

4. La aplicación de la anterior doctrina obliga a desestimar la caducidad del expediente, tal y como resuelve la Sentencia de instancia que no ha incurrido , por lo tanto, en las infracciones jurídicas que se le imputan en el motivo examinado.

QUINTO.- 1. En el siguiente motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la resolución recurrida la infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberlo aplicado para que prevaleciera el Derecho fundamental de la empresa demandante a la presunción de inocencia. Razona la recurrente que contra la misma no hay prueba alguna en el expediente ni en las actuaciones y que el Acta de Inspección no esta dotada de presunción legal de certeza y aunque la tuviera ha sido desvirtuada por la prueba obrante en autos.

2. Al margen de que el artículo 24 de la Constitución no es una norma sustantiva , por lo que no puede fundamentar el motivo destinado al examen de infracciones jurídicas , conforme se desprende del apartado del precepto en el que el motivo se ampara, el motivo tampoco puede prosperar por cuanto que en definitiva lo que critica la recurrente es la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia, pero para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (R.J. 19774607), y S.T.S. 12 junio 1975 (RJ 19752709 )-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real , valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica (STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272 ]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326, 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la Sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

3. En el presente caso, al no haber prosperado la revisión fáctica propugnada por la recurrente se ha de estar al inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia en el que se constata que el trabajador demandado , D. Alfredo trabajaba para Construcciones Jusmar, S.L. en la obra de construcción del IES Nuevo Valencia en ciudad del aprendiz para la que había sido subcontratada la indicada empresa por Isolux Wat , S.A. (ahora Isolux Ingeniería, S.A). En fecha 17-12-03 el trabajador se encontraba preparando para hormigonar los pilares del segundo forjado en el pilar en que se encontraba junto al borde del forjado, procediendo a colocar unas cuñas de madera e inclinarlo hacia la parte interna, cuando perdió el equilibrio y cayó al suelo desde una altura de ocho metros golpeándose con la viga del encofrado de la primera planta y posteriormente contra el suelo. La tarea se llevaba a efecto sobre las 8:20 horas, encontrándose en tal lugar el encargado de la empresa demandante sin haber proveído de elementos de protección individual o colectiva frente a posibles caídas, no disponiendo de arneses con cinturón de seguridad ni existiendo en el lugar redes exteriores de protección frente a caídas.

4. Los datos expuestos no dejan lugar a dudas sobre la existencia de un nexo causal entre las condiciones en que se ejecutaba el trabajo y la producción del accidente, sin que dicho nexo causal se rompa porque se desconozca la causa concreta por la que el trabajador perdió el equilibrio, debiendo señalar en todo caso, conforme efectúa nuestro Alto Tribunal en su reciente Sentencia de 30 de Junio de 2008 (ROJ: STS 4471/2008 ) , Recurso: 4162/2006 que "La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley, aunque pueda cumplir, según la doctrina de la Sala (Sentencia de 2 de octubre de 2002 ), una función preventiva.

SEXTO.- 1. En el último motivo destinado al examen del Derecho aplicado en la Sentencia de instancia se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia y doctrina que lo desarrollan ya que entiende que el accidente de trabajo sufrido por D. Alfredo no se produjo por incumplimientos de las empresas a las que se ha impuesto el recargo , sino por un hecho fortuito, lo que excluye su imposición dado además el carácter sancionador del mismo y la consiguiente interpretación restrictiva en cuanto a su imposición.

2. Tampoco este motivo puede prosperar ya que conforme señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias , cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia , cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

3. En el presente caso como ya se expuso en el anterior fundamento jurídico el trabajador realizaba su trabajo en altura sin ningún tipo de protección ni medida de seguridad, puesto que no existían redes exteriores de protección frente a caídas ni el trabajador disponía de arneses con cinturón de seguridad y todo ello pese a que el encargado de la empresa se encontraba en el lugar en el que el trabajador accidentado llevaba a cabo sus tareas. De este modo, cabe concluir que con su proceder , la empresa infringió lo dispuesto en los arts. 19 del ET, y 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que resulta suficiente para la imposición del recargo de acuerdo con la doctrina del TS ( Sentencia de 12-7-2007 ) antes recogida. A mayor abundamiento constatamos que fueron incumplidas las medidas dispuestas en el Anexo IV, parte C, del R.D. 1627/1997, punto 3.,relativo a Caídas de altura , norma en la materia de estricta observancia. Recordemos que el trabajador se precipitó desde una altura de 8 metros. Así pues, en base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la Sentencia de instancia, de la doctrina jurisprudencial antes citada, y quedando clara la relación de causalidad entre los incumplimientos alegados y el accidente sufrido por el trabajador, procede, desestimando el recurso formulado por la empresa, la confirmación de la Sentencia recurrida que desestima la demanda y confirma la Resolución del INSS que declara la procedencia del recargo Impuesto.

SÉPTIMO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Isolux Ingeniería, S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Uno de los de Valencia y su provincia, de fecha 16 de mayo de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra D. Alfredo, Construcciones Jusmar, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o , en su caso , al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.