Sentencia SOCIAL Nº 3777/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2612/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8045753
F.S.
Recurso de Suplicación: 2612/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 13 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3777/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 20 de enero de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 1012/2015 y siendo recurrido/a Leticia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17-11-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Leticia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL CUALIFICADA, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 852,10 € mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde el 23/09/2015.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Que DOÑA Leticia con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1958, en situación de alta, en el Régimen General, con núm. de afiliación a la S.S. NUM002 y ostenta la profesión habitual de DEPENDIENTA DE DROGUERÍA.



SEGUNDO.- Que inició proceso de Incapacidad Temporal en fecha 09-03-15 y solicito declaración de Incapacidad Permanente en fecha 05-05-2015.



TERCERO.- Que se inició expediente de Incapacidad Permanente y en fecha 08-06-2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se denegaba el derecho a la prestación por falta de elementos de juicio al no haber comparecido al reconocimiento médico del ICAM..



CUARTO.- Que Contra dicha resolución interpuso la oportuna RECLAMACION PREVIA el día 10-07-15 pidiendo la vuelvan a citar en el ICAM para reconocimiento médico indicando que no pudo asistir.

Siendo emitido informe médico por el ICAM el 23-09-2015, en el que se indica que la actora presenta las dolencias siguientes: 'TRASTORNO DÍSTIMICO EN TRATAMIENTO NO INCAPACITANTE.

TRASTORNO DE PERSONALIDAD. FIBROMIALGIA. SIGNOS ARTROSICOS INCIPIENTES-MODERADOS EN COLUMNA VERTEBRAL, RODILLAS, MANOS Y PIES. TENDINOPATÍA AMBOS HOMBROS.'.

Por Resolución expresa del INSS de fecha 01-10-15 se declaró que las dolencias descritas no constituyen una incapacidad permanente en ningún grado y se desestimó la reclamación previa.



QUINTO.- Que se solicita por la actora la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total Cualificada.



SEXTO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas es de 852,10 € mes para la Absoluta y Total, más las revalorizaciones y mejoras a que tiene derecho y la fecha de efectos el 23-09-15; de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que la actora esta afecta a las siguientes dolencias residuales o secuelas: TENDINOPAÍA CRÓNICA CON DESGARRO COMPLETO DE INSERCIÓN SUPRAESPINOSO DE AMBOS HOMBROS.

TENDINITIS DEL SUBESCAPULAR HOMBRO IZQUIERDO. ENCODROMA EN HÚMERO PROXIMAL DERECHO. LUMBOARTROSIS SEVERA L5-S1 CON RADICULOPATÍA LEVE-MODERADA L5 IZQ.

DISTIMIA Y TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECURRENTE (Folio 65). FIBROMIALGIA.

Reconocida INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA en fecha 19-05-16 (folio 54).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO. - Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137.4 de la LGSS .

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora no son incapacitantes para el ejercicio de la profesión habitual de la misma.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber pretendido la recurrente revisión fáctica alguna), la actora padece TENDINOPATÍA CRÓNICA CON DESGARRO COMPLETO DE INSERCION SUPRAESPINOSO DE AMBOS HOMBROS. TENDINITlS DEL SUBESCAPULAR HOMBRO IZQUIERDO. ENCODROMA EN HÚMERO PROXIMAL DERECHO. LUMBOARTROSIS SEVERA L5-Sl CON RADlCULOPATÍA LEVE-MODERADA L5 IZQ. DISTIMIA y TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECURRENTE (Folio 65) Con estas dolencias, no podemos reconocer a la actora el grado de incapacidad prmanente total que le ha sido reconocido en la instancia, pues su profesión habitual de dependienta de drogueria no precisa la realización de actividades de elevación de ambos hombros por encima de la horizontal, para lo que estaría limitada, pudiendo auxiliarse de escaleras en caso de precisar coger objetos de estanterías que estuvieran elevadas. La lumboartrosis es leve-moderada, por lo que tampoco le incapacita para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, pudiendo realizar cambios posturales. Tampoco el trastorno psíquico es grave en sede de hechos probados.

Por lo expuesto, esta Sala debe estimar las alegaciones de la recurrente, estimando el recurso, debiendo revocar la sentencia de instancia para absolver a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra, con desestimación de la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del juzgado social 13 de BARCELONA, nº 23/2017, autos nº 1012/2015-d, de fecha 20 de enero de 2017, en materia de invalidez permanente, debemos revocar la sentencia de instancia para absolver a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra, con desestimación de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.