Sentencia Social Nº 378/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0029318

Procedimiento Recurso de Suplicación 854/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 684/2014

Materia: Incapacidad permanente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:854/14

Sentencia número:378/15

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 854/14 formalizado por la Sra. Letrada Dª. LUCÍA GARCÍA MÉNDEZ en nombre y representación de Dª. Brigida contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID , en sus autos número 684/14, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)- La parte actora Dª Brigida , con DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 -64, está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de empleada del hogar

2)-La actora se encuentra en situación de I.T. por enfermedad común desde 30-7-13.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el grado de invalidez de las lesiones padecidas, fue examinado por el EVI, dando lugar a que se dictase la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S. en fecha 26-3-14.

4)-No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa y con fecha 23-5-14 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria al entender que el actor no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyen o anulen su capacidad laboral.

5)-La actora se halla afecta de las siguientes lesiones: 'lumbalgia y fibromialgia'.

Por informe médico del Hospital Universitario de La Princesa de fecha 28-11-13 se hace constar que padece una artrodesis L4-L5 y pequeña HD L3-L4 parasagital derecha, habiéndose agotado todas las posibilidades terapeúticas tras el tratamiento realizado.

En el informe del Servicio Salud Mental de 17-1-14 se hace constar que acude regularmente a psicoterapia, con evolución no favorable y tratamiento farmacológico (folio 78), pero se halla diagnosticada y tratada desde el 5-8-99.

En la RM de columna lumbosacra de 16-3-14 se hace constar que padece: 'artrodesis lumbar posterior L4-L5, protusión discal anular difusa L3-L4 con estenosis en ambos recesos y forámenes de conjunción, marcados cambios discoartrósicos L4-L5 y artrosis facetaria lumbar inferior (folio 100).

Por informe médico del Hospital Universitario de La Princesa de fecha 19-3-14 se hace constar que está en seguimiento en la Unidad del Dolor con diversos tratamientos y se le recomienda no coger peso, evitar esfuerzos con columna lumbar en flexión, realizar ejercicio aeróbico diario y continuar tratamiento con el psiquiatra (folio 102).

En fecha 3-8-14 ha ingresado en urgencias por lumbalgia.

La actora se halla limitada para actividades que requieran sobreesfuerzo físico, cargas importantes sobre la zona lumbo-sacra y situaciones de estrés elevado.

6)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería de 522,83 euros y la fecha de efectos sería 26-3-14'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Brigida frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de noviembre de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15 de abril de 2015 señalándose el día 29 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre declaración de incapacidad permanente en los grados de absoluta o total, interpone la demandante recurso de suplicación, en cuyo primer motivo, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193, interesa revisar el hecho probado quinto, con objeto de incluir nuevas dolencias con soporte en diversos informes clínicos y de unidad del dolor, para su redactado en la forma que ofrece, respectivamente del Hospital de la Princesa de 22-1-13, 28-11-13, 19-3-14 y 8-7-14, del SERMAS obrante a los folios 27 y 28 de autos, así como de pericial ratificada en juicio y antecedentes del informe médico de síntesis, a lo que no es posible acceder, puesto que la iudex a quo ha reflejado correctamente, con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS para la valoración de la prueba, objetiva e imparcialmente, de manera sintetizada, el cuadro clínico residual del dictamen propuesta (folio 70), añadiendo el diagnóstico de otros informes médicos oficiales, no viniendo obligada a recoger el estado clínico pormenorizado plasmado en cada uno de los informes incorporados a las actuaciones.

En este orden de ideas, la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido. Aunque existe un cúmulo de pronunciamientos de suplicación acerca del valor de diversas modalidades de documentos o pericias, hay que ser muy prudente al invocarlos, pues con frecuencia esa valoración está en función del conjunto del material probatorio existente en el caso y las contradicciones sobre la virtualidad revisoria de un documento pueden ser más aparentes que reales. En todo caso hay que exigir la fehaciencia o literosuficiencia del documento, sin necesidad de deducciones o conjeturas, en orden a la evidencia del error padecido por el juzgador. Los dictámenes periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), de manera que no existen normas legales al respecto y es correcto acudir a razones científicas o lógicas. Cuando hay periciales contradictorias los Tribunales suelen respetar que el Juez se haya basado en uno de ellos, salvo que se demuestre que el informe despreciado posee mayor fuerza de convicción o superior categoría científica.

SEGUNDO.- Ya en sede del Derecho aplicado, en dos censuras jurídicas, denuncia infracción del art. 137.4 y 5 LGSS , así como doctrina judicial asociada, en la consideración de que sus dolencias contraindican con los requerimientos exigidos para cualquier actividad, señaladamente para su profesión habitual de empleada del hogar, aun en el caso de que no se modifique el relato fáctico.

Se entiende por incapacidad permanente total, según dispone el art 137.4 LGSS , la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable , y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Se define la IPA en el art. 137.5 LGSS como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Exige de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida. ( STSJ Asturias, 5-10-2001, rec. 3171/2000 ).

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo por sus propios medios, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. ( STSJ La Rioja, 8-2-2005, rec. 28/05 , con cita de la jurisprudencia del TS hasta su sentencia 13-9-1988 , STSJ Andalucía/Málaga, 1-2-2002, rec. 1640/01 ).

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, «de facto», a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02 ). No es impedimento para declarar la IPA 'la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004 , y 22-11-2004, rec. 3549/2004 ). No es exigible una 'actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004 ).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la 'utilización de medios de transporte público o privado', hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo 'cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios'. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004 ).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004 , y 11-10-2004, rec. 3129/2004 ).

Como enfermedad crónica y compleja, la fibromialgia, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española, que provoca dolores extensos que afectan a la esfera biológica, sicológica y social del paciente, con un alto índice de frecuentación y elevado consumo de recursos sanitarios, se aceptan como criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña) dos: Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total. ( STSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 ).

Es verdad que se reputa de grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, habiéndose reconocido en este caso la IPA por alguna resolución judicial ( STSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005 ). Como también se ha reconocido el grado de IPA cuando se acreditan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia ( STSJ Madrid, 30-5-2005, rec. 1282/2005 ).

Ahora bien, en el caso enjuiciado, las dolencias de la actora, empleada del hogar, en lo esencial por lumbalgia y fibromialgia, así como el resto de su estado clínico relatado en el hecho probado quinto, al que nos remitimos en aras de la brevedad, no se ha acreditado lo sean con la gravedad e intensidad de la que ella parte, limitándola para actividades que requieran sobreesfuerzo físico, pero no con esfuerzos puntuales, cargas importantes sobre la zona lumbo-sacra y situaciones de estrés elevado, recomendándola no coger pesos, evitar esfuerzos con columna lumbar en flexión, realizar ejercicio aeróbico diario y continuar tratamiento con el psiquiatra. Es decir, contraindican sus lesiones con movimientos repetitivos o grandes esfuerzos, y bajo estas premisas, la Sala, compartiendo el ecuánime criterio de la iudex a quo, considera que, puestas en conexión sus limitaciones con los requerimientos de su profesión habitual, no está inhabilitada por completo para cualquier profesión u oficio, ni le impiden desarrollar, al menos por el momento, el núcleo de las funciones de su profesión, sin perjuicio de que en episodios agudos de dolor se acoja a la incapacidad temporal.

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Brigida contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID , en sus autos número 684/14, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.