Sentencia SOCIAL Nº 378/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1405/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 378/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1405/18 , interpuesto por Lázaro contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 31 de enero de 2.018 , en Autos núm. 102/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lázaro en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2.018 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía al Organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Lázaro , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , solicitó ante el SPEE subsidio por desempleo tras el agotamiento de la prestación contributiva que venía percibiendo, el cual le fue reconocido mediante resolución dictada por dicho organismo en fecha 02/12/13 por un total de 900 días.



SEGUNDO.- Como consecuencia de la realización por el SPEE de actuaciones de control en fecha 24/08/16 dicho organismo comunicó al actor el inicio de procedimiento sancionador contra el mismo, presentando éste alegaciones que fueron desestimadas por resolución de 20/09/16 por la que además se declaraba indebida la percepción por el actor de prestaciones por desempleo en cuantía de 6.432,60 euros correspondientes al período comprendido desde el 06/03/14 hasta el 30/05/16 y acordaba extinguir la percepción de dicha prestación, no pudiendo acceder a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por el agotamiento del derecho extinguido.



TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada expresamente por resolución de 13/12/16, siendo interpuesta la demanda el 16/01/17.



CUARTO.- El demandante y su esposa vendieron en fecha 06/03/14 una finca de su propiedad por el precio de 60.000 euros, sin comunicar dicha circunstancia al SPEE.



QUINTO.- En el año 2014 el salario mínimo interprofesional ascendía a 645 euros mensuales'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lázaro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que desestima la demanda del actor en que formula la pretensión de que se deje sin efecto la Resolución de fecha 20/09/16 por la que se declara extinguido el derecho al percibo de subsidio por desempleo que le había sido reconocido por resolución del SPEE de fecha 02/12/13, se alza aquel para que se revoque la sentencia y se acoja la demanda; los argumentos que aduce al juzgadora a quo estriban en: '...Y acreditados los hechos declarados probados mediante el conjunto de la prueba documental practicada y fundamentalmente por el expediente administrativo, es necesario precisar que según el art. 294 del actual TRLGSS corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal gestionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones y según el art. 274 de dicho texto legal serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares. b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento. c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo. d) Haber sido declarado plenamente capaz o incapacitado en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

El art. 275.2 añade que se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas exigido en el artículo anterior cuando el solicitante o beneficiario carezca de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, considerándose que a efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente (...) Las rentas se computarán por su rendimiento íntegro o bruto. A estos efectos el art.

299 h) TRLGSS impone a los trabajadores y a los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo la obligación de solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones, considerándose el incumplimiento imponiéndose de dicha obligación una infracción grave ( art. 25.3 LISOS ) sancionada con la extinción de la prestación que el infractor tenga reconocida ( art. 47.1 b) de la LISOS ).

De todo ello se deduce que la sanción impugnada ha sido correctamente impuesta, habiendo reconocido el actor que cometió la infracción sancionada y limitándose a excepcionar la prescripción de la misma con base en el art. 146.2 b) LRJS , errando la parte actora al invocar como aplicable dicho precepto pues no resulta de aplicación al procedimiento sancionador de los arts. 51 y ss del TRLGSS sino que se refiere a las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y en consecuencia procede declarar que la resolución recurrida es ajustada a Derecho y desestimar la demanda'.

Planteamiento del recurso.- Lo hace con exclusivo amparo en letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando como infringido por falta de aplicación del art. 146,2 b) de la LRJS , al haber transcurrido en exceso el plazo de un año en perjuicio del beneficiario para que la gestora pueda revisar sus actos declarativos de derechos, entendiendo que no es aplicable la norma que cita la juzgadora a quo, habiendo transcurrido más de tres años desde el reconocimiento del derecho, citando distintas sentencias de Sala de TSJ de CCAA que calenda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Pues bien la cuestión suscitada ha sido resuelta por reciente sentencia del TS de 10/10/2017, en rcud 4076/16 que confirma otra previa nuestra de 15/9/2016, en Rec. Suplic. 566/2016, avalando en definitiva la solución adoptada por la juzgadora de instancia, cuya sentencia ha de ser confirmada, ya que lo decisivo es la fecha de concesión de la prestación de desempleo, a efectos de determinar la legislación aplicable, estando ante un supuesto de ocultación de información temporánea por parte del beneficiario, objeto de sanción.

Dice el Alto Tribunal: '...Como se ha adelantado, el primer motivo tiene por objeto determinar que la revisión de oficio tuvo que haberse llevado a cabo por el SPEE dentro del plazo de un año desde la concesión del subsidio. Al haberse realizado con posterioridad ya era preciso impetrar el auxilio judicial.

1.- Norma aplicada.

La redacción del artículo 146 LRJS vigente tanto en el momento en que el SPEE reconoce el subsidio por desempleo (27 diciembre 2013) cuanto al dictar la resolución revocatoria (24 febrero 2015) es la siguiente: Artículo 146. Revisión de actos declarativos de derechos.

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva.

Mediante Ley 26/2015, de 28 julio, el artículo 146 LRJS ha sido reorganizado y, en concreto, su número 2 ha pasado a tener tres apartados (a, b y c) aunque los dos primeros reproducen fielmente el contenido de la precedente redacción y el tercero contempla los supuestos de violencia de género, que nada tienen que ver con el problema examinado.

Tanto la recurrente (en sus escritos de suplicación y casación) cuanto el Abogado del Estado y la propia la sentencia recurrida optan por aplicar la posterior versión del precepto. No así el Informe del Ministerio Fiscal que, aunque sin explicitarlo, se atiene al texto reproducido.

Nuestra fundamentación, como es obligado, se atiene al texto aplicable por razones cronológicas y reconduce al mismo las referencias que la recurrente (o el impugnante del recurso) realizan al posterior.

2.- Sentencia referencial.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de junio de 2015 (R. 238/2015 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora. Revoca la sentencia de instancia y estima la demanda, dejando sin efecto la resolución del SPEE revocatoria de otra anterior, que se mantiene en sus propios términos.

En el caso consta que existe convenio regulador entre los cónyuges, incluyendo régimen de custodia y abono por parte del padre de una cantidad en concepto de alimentos para el hijo común. Constan la declaraciones del IRPF de la actora, correspondientes a los ejercicios de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y de 2012, en las que figura que convivía con su hijo.

Por Resolución de 28 febrero 2013 el SPEE comunica a la actora propuesta de revocación de prestaciones, dictándose resolución en tal sentido el 23 mayo 2013. La razón estriba en que la actora no tiene en el momento del hecho causante responsabilidades familiares, ya que los familiares alegados como cargas, individualmente considerados, perciben rentas superiores al 75% SMI.

En suplicación alega la actora, en esencia, que el SPEE no puede revisar de oficio su resolución inicial de reconocimiento del subsidio, ya que, a su juicio, o bien lo hace dentro del plazo máximo de un año, conforme dispone el art. 146.2 LRJS , o en su defecto debe acudir al Juzgado para interesar su revisión en plazo de cuatro años, conforme establece el nº 1 de este mismo precepto.

La STSJ Madrid de 15 de junio de 2015 (R. 238/2015 ) estima el recurso. Considera que, aun cuando el supuesto a debate traiga causa en la constatación de omisiones o inexactitudes de las declaraciones de los beneficiarios, la norma es clara al respecto, al establecer como excepción a la regla general que las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo habrán de efectuarse, aun en tales supuestos y en todo caso, dentro del plazo máximo de un año, sin otras salvedades ni nuevas excepciones.

3.- Existencia de contradicción.

Tal y como entiende el Informe del Ministerio Fiscal, entre ambas sentencias existe la contradicción requerida por el artículo 219 de la LRJS . Se trata de determinar si el SPEE puede revisar de oficio sus propios actos declarativos de derechos, sin necesidad de acudir al proceso judicial y aunque haga más de un año desde que se ha dictado la resolución que reconoce el derecho, cuando ha mediado conducta del solicitante que ha inducido a ello: A) En ambos casos se trata de perceptoras de subsidio por desempleo por acreditar cargas familiares.

Posteriormente constata el SPEE que no existen tales cargas familiares y dicta resolución extinguiendo la prestación reconocida así como reclamando el cobro de las prestaciones indebidamente percibidas. En ambos casos eso se hace transcurrido más de un año desde el reconocimiento de la prestación.

B) En ambos casos las actoras reclaman se deje sin efecto la resolución del SPEE revocatoria de la prestación por desempleo y en la que se reclaman prestaciones indebidamente percibidas.

C) En ambos casos se alega por las actoras la aplicación del art. 146.2 LRJS , que ha introducido importantes novedades en relación a la posibilidad de que el SPEE pueda revocar actos de reconocimiento de derechos sin acudir al proceso judicial.

4.- Consideraciones de la Sala.

A) El artículo 146 LRJS ('Revisión de actos declarativos de derechos') positiva una vieja doctrina sobre la posibilidad de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (o entes asimilados) activen un proceso judicial para revisar un acto propio, anterior y declarativo de derechos.

De esa posibilidad (sometida a un plazo prescriptivo de cuatro años) deriva el principio que impera: la imposibilidad de que el ente gestor revise por sí mismo lo que ha reconocido con anterioridad ('auto tutela').

Queda así proscrita la revisión de actos declarativos que se lleva a cabo 'e n perjuicio de sus beneficiarios' y silenciada (por tanto, permitida de manera implícita) la revisión que sea favorable para el titular de los derechos.

B) La regla recién expuesta es la que consagra el artículo 146.1 LRJS . Presuponiéndola, el número 2 del mismo artículo establece las excepciones, sobre cuyo verdadero alcance se centra el debate evidenciado por las sentencias que la recurrente enfrenta. Veamos las excepciones: Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos.

Constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

Actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año.

El modo en que está construido el precepto genera la duda que hemos de resolver, referida a la revisión de actos declarativos de derechos por parte del SPEE. Cabe, como hace la sentencia referencial, entender que toda revisión en materia de prestaciones por desempleo debe realizarse 'dentro del plazo máximo de un año'.

Asimismo, es posible interpretar que el plazo de un año no rige cuando se trata de revisar errores o se constate que los beneficiarios han incurrido en inexactitudes u omisiones al presentar los datos que han dado lugar al reconocimiento del derecho.

C) En el presente supuesto, a la beneficiaria se le reconoció el subsidio de desempleo, tomando como cierto las responsabilidades familiares que ella misma alega. Al comprobarse que no son ciertas se detecta el error en la concesión del subsidio de desempleo como consecuencia de la inexactitud en la declaración de la propia beneficiaria. Es decir: se le ha reconocido el derecho como consecuencia de su propia conducta (omite aportar datos relevantes al procedimiento).

En casos similares, la primera excepción del precepto reproducido no condiciona la autotutela al plazo de un año. Esa conclusión solo puede alterarse si se piensa que el inciso del art. 146.2 LRJS específicamente destinado a la protección por desempleo opera en todo caso, incluso si se trata de errores materiales o inexactitudes.

D) Coincidiendo con el Ministerio Fiscal, consideramos que la Entidad Gestora del Desempleo (el SPEE) está facultada para revisar sus propios actos, sin necesidad de acudir a la vía judicial, cuando se haga con fundamento en que el beneficiario los propició al dejar de aportar datos relevantes o hacerlo con inexactitudes.

Esa conclusión deriva en primer término de la interpretación literal de la norma: la primera excepción (que no somete a plazo la revisión) omite cualquier indicación temática respecto del contenido del acto revisado. Por tanto, debe entenderse que se trata de cualquiera de los comprendidos en el artículo 146 LRJS : 'prestaciones de Seguridad Social', como reza la rúbrica del Capítulo en que se inserta. Como la regla no se ha circunscrito a alguna de ellas y el desempleo forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social ( art. 41 CE ; art. 38.1.c LGSS ) la previsión también se extiende a la gestión del SPEE.

Con más fuerza, si cabe, la conclusión deriva de la interpretación sistemática de la norma. Primero el art. 146 siente una regla general (prohibición de autotutela); luego abre una excepción (la que nos interesa referida a errores o inexactitudes) y posteriormente añade otra sujeta a plazo (en materia de desempleo).

La última excepción ya no se refiere solo a revisar actos cuando la causa deriva de la propia conducta del beneficiario, sino en todo supuesto ('los actos', reza la norma).

Acierta la sentencia recurrida cuando explica que el SPEE ha actuado dentro del marco legal. La excepción contemplada en el art. 146.2 LRJS le permite la autotulela, sin sujeción a plazo, no para revisar actos declarativos de derechos 'debido a la inexactitud de la declaración del beneficiario'.

D) La Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo viene contando con mayores capacidades de gestión que en el resto de prestaciones. En concreto: Le corresponde declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones ( art. 226.1 LGSS ).

Le corresponde declarar y exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores ( art. 227.1 LGSS ).

Le corresponde comprobar las situaciones de fraude que puedan cometerse, incluso suspendiendo en determinados casos el abono de la prestación ( art. 229 LGSS ).

En el mismo sentido, la suspensión o extinción del subsidio de desempleo por haber variado las circunstancias que determinaron la concesión del mismo puede ser decidida de oficio por la entidad gestora, sin tener que acudir a la jurisdicción social (en este sentido, STS 12 junio 1996, rec. 161/1995 y las allí citadas).

Recientemente hemos puesto de relieve el mayor rigor que preside la legislación sancionadora en materia de desempleo (en contraste con la referida al resto de prestaciones de Seguridad Social). En concreto, la falta de comunicación de datos relevantes en orden al percibo del subsidio por desempleo constituye una infracción grave, ex. arts. 25.3 y 47.1) de la LISOS , sancionable con pérdida de la prestación, sin que se aprecie inconstitucionalidad de los preceptos legales sancionadores por ausencia de proporcionalidad SSTS (Pleno) 19 y 22 febrero 2016 ( rec. 3035/2014 y 994/2014 ).

Sería un contrasentido que siendo las normas sobre gestión y tutela administrativa más severas en el caso de prestaciones por desempleo que en el las de otro tipo se invirtieran los términos por parte de la regulación procesal, minorando las facultades del SPEE respecto del resto de Entidades Gestoras.

E) Incidentalmente digamos que en algún pasaje el recurso reprocha a la sentencia recurrida su desconocimiento de la nueva redacción del art. 146 LRJS , haciendo hincapié en que ahora el problema ya no puede resolverse con arreglo a criterios anteriores.

Lo cierto es que, como queda explicado, el cambio normativo no ha afectado al contenido material de la regulación relevante para nuestro problema. Pero si las cosas fueren como el argumento del recurso expone lo que sucedería es que las sentencias contrastadas no serían comparables puesto que la referencial se pronuncia sobre hechos anteriores a la vigencia de la Ley 26/2015 de 28 de julio, y ella misma es anterior a dicha norma.

5.- Decisión sobre el motivo.

El motivo primero de recurso no puede prosperar. La doctrina contenida en la sentencia recurrida resulta acertada. Lo acaecido (revocar un subsidio de desempleo por detectar que se ha obtenido sin suministrar datos exactos) se subsume en la excepción legal que permite a la Entidad Gestora (el SPEE en caso de desempleo) revisar sus propios actos sin necesidad de acudir a los Tribunales o de sujetarse al plazo de un año desde que se hubiera dictado la resolución reconociendo el derecho'.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 31 de enero de 2.018 , en Autos núm. 102/17, seguidos a instancia de Lázaro , en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1405.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1405.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.