Sentencia SOCIAL Nº 378/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2861/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00378/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002340
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002861 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000387 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Berta
ABOGADO/A: EDUARDO FERNÁNDEZ MORO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 378/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002861/2018, formalizado por el LETRADO D. EDUARDO
FERNÁNDEZ MORO en nombre y representación de Dª Berta , contra la sentencia número 466/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000387/2018, seguidos
a instancia de Dª Berta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Berta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 466/2018, de fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora, Berta , nacida el NUM000 de 1.965, afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de auxiliar de enfermería de geriatría, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 27 de noviembre de 2.016, cuando prestaba servicios para la empresa Asilo de ancianos desamparados, agotando el plazo máximo de incapacidad temporal el día 26 de noviembre de 2.017, acordándose iniciar expediente de incapacidad permanente.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 25 de enero de 2.018 se declara que la actora se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 919,97 euros y con efectos desde el día 24 de enero de 2.018. La reclamación previa formulada el día 16 de marzo fue desestimada el 24 de abril de 2.018.

3º.- La demandante presenta: Artrodesis dorso lumbar T10-S1.

4º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 5 de diciembre de 2.017.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 919,97 euros mensuales para la enfermedad común y la fecha de efectos el 24 de enero de 2.017'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Berta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Berta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la demandante en suplicación la sentencia dictada en el procedimiento número 387/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, que desestima la demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social y declara que no está afectada de mayor grado de incapacidad permanente que la total para la profesión de auxiliar de clínica en geriatría que el INSS le reconoce. Solicita sentencia que declare la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones del 100 por 100 de una base reguladora de prestaciones de 919,97€, con efectos desde el 24/1/2017. Articula el recurso en censura jurídica y tiene por vulnerados los artículos 193 y 194 LGSS .

La Entidad gestora impugna el recurso en base a los argumentos de la sentencia de instancia, comparte el criterio de que las lesiones que padece la trabajadora dejan a salvo la capacidad para realizar trabajaos de carácter liviano o sedentario. Para el caso de que se estime el recurso solicita la revisión del hecho probado quinto, con el objeto de que se especifique que la fecha de efectos de la prestación económica por incapacidad permanente absoluta se corresponde con el 24/1/2018. Explica que la revisión encuentra fundamento en el hecho probado segundo de la sentencia, en la que se recoge que la resolución del INSS que declara a la actora en incapacidad permanente total lleva fecha de 25/1/2018, por lo que entiende que la retroacción de los efectos a un año anterior obedece a error de la sentencia de instancia, cuando, a más abundar, el INSS señaló en juicio la fecha de efectos a 24/1/2018 y la contraparte la aceptó expresamente. Apoya la pretensión sobre fecha de efectos a revisar en caso de estimación del recurso en las reglas del artículo 174.5 LGSS .

La demandante no presentó alegaciones a la impugnación planteada por el INSS, con el específico motivo de revisión del hecho probado quinto para el caso de que se estime el recurso.

El hecho probado tercero de la sentencia se completa con las afirmaciones de carácter fáctico del fundamento jurídico segundo, de suerte que el cuadro a considerar para decidir sobre el recurso se traduce en que la trabajadora nacida en el año 1965, de profesión auxiliar de enfermería en geriatría, cuenta con artrodesis dorso lumbar en D10-S1, que le limita en la movilidad y es causa de dolor por la sobrecarga de los segmentos inferior y superior, por lo que sigue tratamiento analgésico y tiene recomendado que evite el manejo de pesos, la flexo-extensión mantenida de tronco, la bipedestación estática y la sedestación prolongadas. Añade fibromialgia desde al menos el año 2004, que está estabilizada. Presenta síndrome de piernas inquietas, que interfiere en el sueño y que trata con medicación, modificado el tratamiento en febrero de 2018, a la espera de ver resultado. Tiene diagnosticada epilepsia, sin crisis desde hace 30 años, y un linfoma asintomático desde el año 2015 que solo precisa de control médico.

La sentencia de instancia argumenta que el cuadro clínico que presenta la trabajadora considerado en conjunto no le impide realizar trabajos livianos, sedentarios, con posibilidad de alternar bipedestación y sedestación. Por el contrario, la demandante y recurrente sostiene que las patologías son crónicas y limitan incluso para la realización de actividades de la vida diaria, hasta el extremo de que la trabajadora necesita de la ayuda de terceras personas para actividades como el aseo, el vestido, levantare y acostarse o salir a la calle.

Los artículos 193 , 194 y la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se califica de absoluta si le privo de la necesaria para realizar cualquier clase de trabajo.

En las numerosas sentencias dictadas sobre esta materia el TS y la doctrina de los TSJ señalan que en la incapacidad permanente se ha de comprobar si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta y valorar las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual, la permanencia durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y con cierto grado de atención dentro de una organización determinada, con posibilidades reales de integrarse en el entorno, sin riesgos para sí ni para terceros y de manera que sea compatible con las salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento una salud de alguna ya manera mermada o comprometida.

No todo el cuadro patológico diagnosticado a la trabajadora resulta relevante al tiempo de decidir en materia de incapacidad permanente, pues no tienen especial repercusión enfermedades como la fibromialgia, el linfoma o la epilepsia una vez estables, controladas y sin síntomas concretos que se hagan ver en el día a día del desarrollo laboral. En este caso solo dos procesos permanecen abiertos, en actividad y con repercusión funcional. Uno de ellos, el síndrome de piernas inquietas no ha ganado el carecer de enfermedad permanente, estando como está aún en juego el ensayo terapéutico; el otro, la lesión en columna, es motivo de incapacidad permanente total, pues no permite que la trabajadora persista en la actividad profesional dada la sobrecarga física que conlleva, como tampoco que emprenda actividades laborales de semejante requerimiento; ello no obstante, la trabajadora puede atender tareas como las que apunta la sentencia de instancia, desprovistas de carga física y postural, incluido el ortoestatismo. Se estima que la demandante conserva capacidad laboral residual en grado suficiente para mantenerse laboralmente activa, desprovista de aquellos requerimientos, de manera que la situación generada con la pérdida de la capacidad para el trabajo habitual está cubierta con la incapacidad permanente total y no reúne condiciones que hoy por hoy la hagan acreedora de mayor grado de incapacidad. La sentencia de instancia no interpreta ni aplica erróneamente la normativa en materia de incapacidad permanente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Berta frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 387/2018 del Juzgado de los Social número 1 de los de Oviedo, promovido en su día frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.