Sentencia SOCIAL Nº 378/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 365/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00378/2020
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 10037 44 4 2019 0000778
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000365 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de CACERES
Recurrente/recurrido: LIBERBANK S.A., Carmen
Letrados: MIGUEL ANGEL ALONSO GARCIA, GABINO CASARES SANCHEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 378/2020
En CÁCERES, a veinte de octubre de dos mil veinte.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 365/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel Alonso García, en
nombre y representación de la entidad LIBERBANK S.A., así como por el Sr. Letrado D. Gabino Casares Sánchez,
en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia número 241/2019 y el Auto de fecha 6 de
febrero de 2020 que la completa, dictados por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de Cáceres, en el procedimiento
sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD nº 382/2019 seguido a instancia de la Sra. Carmen frente a la citada
mercantil; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carmen presentó demanda contra la entidad LIBERBANK S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 241/2019, de fecha 20 de diciembre de 2019, completada por el Auto fechado el 6 de febrero de 2020.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO: La demandante en el presente procedimiento Carmen viene prestando sus servicios profesionales para la demandada LIBERBANK SA perteneciendo al grupo I, nivel profesional VII y antigüedad reconocida del 2 de enero de 2014, habiéndose dictado las sentencias firmes por el TSJ de Extremadura de 30 de enero de 2018 y de 29 de noviembre de 2018, las cuales obran unidas y se tienen aquí por reproducidas.

SEGUNDO: En la segunda de ellas se declara que la relación que liga a las partes es por mor de un contrato laboral a tiempo parcial con jornada de treinta horas semanales, con un salario anual de treinta y seis mil euros y un variable anual del veinticinco por ciento de tal suma y el siguiente horario de trabajo: En invierno, los lunes, martes y miércoles de 9 a 14.30 y por la tarde, de 16 a 19 horas y los viernes de 9 a 14 horas.

En verano (del 1 de mayo al 30 de septiembre) de 8 a 14 horas. En la primera se declara que la vinculación que liga a la actora con la demandada era de naturaleza laboral e indefinida desde el 2 de enero de 2014 al tiempo que se hace lo propio con la existencia de una cesión ilegal de mano de obra.

TERCERO: Una vez fue firme la sentencia que reconoció el derecho a la actora y esta optó por integrarse en la disciplina de LIBERBANK SA, la empleadora remitió, antes de su incorporación dado que estaba en IT, comunicación fechada el 16 de abril de 2018 participándole que su horario sería el siguiente: de lunes a jueves de 9.30 a 14 horas y de 16 a 18. 30 horas y lo viernes de 9 a 14. 30 horas. En verano, meses de julio y agosto, el horario sería de lunes a viernes de 9 a 14.30 horas. La actora trabajó desde ese momento las siguientes horas: en abril, 74, en mayo 148, en junio 111, 5, en julio 66, en agosto 121, en septiembre 89, 5, en octubre 121, 5, en noviembre 132, 5, en diciembre 74.

CUARTO: Desde el 19 de abril de 2019 la actora dejó de acudir a su puesto de trabajo los días que constan en el certificado de empresa que obra como documento 1 del ramo de la demandada y por los conceptos que allí se indican y aquí se tienen por reproducidos.

QUINTO: La empresa detrajo del salario anual de la actora de 36. 000 euros el 13, 560 % correspondiente a lo previsto en el ERE NUM000 para la reducción acorde a ese porcentaje de la jornada del trabajador, por importe de 4. 881 euros.

SEXTO: La parte actora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC el día 2 de mayo de 2019, resultando el acto sin avenencia.

La demanda la presentó el 6 de septiembre de 2019. SÉPTIMO: Las relaciones entre las partes se rigen por el convenio publicado en el BOE el 10 de abril de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Carmen contra LIBERBANK SA y en virtud de lo que antecede, CONDENO a la demandada a que pague a la actora la suma de 7.191, 76 euros, incrementados con el 10% por el concepto de interés moratorio.'

CUARTO: La parte actora solicitó al Juzgado de Instancia complemento de la mencionada Sentencia, originando con ello el dictado del Auto de fecha 6 de febrero del presente, mediante el cual accedía a ello, resolución cuyo razonamiento único es del siguiente tenor literal: ' ÚNICO: De conformidad con lo previsto en el art. 267 de la LOPJ la sentencia o el auto una vez dictado no puede ser variado pero sí aclarado en cualquier concepto obscuro o en el sentido de suplir cualquier omisión sin perjuicio de que los errores materiales manifiestos o aritméticos puedan ser modificados en cualquier tiempo. En el caso de autos se ha evacuado el trámite interlocutorio de rigor sin que el contrario oponga obstáculo alguno a que se integre la sentencia ad hoc. La parte actora refiere la existencia de dos omisiones a las que ahora se da respuesta. Por lo que a la primera se refiere, la parte actora cuantifica en 1. 577, 56 euros para los dos anualidades de 2018 y 2019 lo debido satisfacer por el plus de convenio, el cual no debe ser satisfecho, pues con un salario anual declarado en la sentencia de origen de 36.000 euros, debería la demandante haber alegado y acreditado que esa cifra quedaba por debajo de la que percibían sus compañeros en iguales circunstancias. Más claramente, el derecho al abono del plus resulta de comparar esos importes totales y no de la existencia misma del concepto salarial en el convenio, pues en otro caso se estaría propiciando el espigueo y el enriquecimiento injusto del trabajador.

Valga lo dicho a mayor abundamiento respecto de la anualidad de 2018, pues la parte reconoce que ha sido pagado el plus por importe de 788, 78 euros -lo cual ha de entenderse probado integrando la relación de hechos de la sentencia- aunque imputado al sueldo anual, por lo que lo que procede, en rigor, es negar de plano la virtualidad misma del Derecho en la citada anualidad de 2018. Lo que debió hacer la parte y no hizo -respecto de la anualidad de 2018- fue reclamar la parte de salario dejada de pagar y no ese plus imputado al total anual.

En cuanto al trienio, tal y como alega la demandada, está en fase de consolidación por lo que es pronto aún para decir que la empresa no ha cumplido con sus obligaciones o cómo han de perfilarse estas. Conviene aclarar, finalmente, que el abono de la suma correspondiente a las aportaciones al plan de pensiones, se harán al propio plan, sin perjuicio del derecho reconocido a la demandante a su percepción así entendida.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambos litigantes, interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 382/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 22 de septiembre de 2020.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia estima parcialmente la demanda deducida por la trabajadora frente a su empleadora, Liberbank, S.A.. En concreto, respecto al abono del salario de las horas efectivamente trabajadas que sobrepasan su jornada laboral de 30 horas semanales, las cifra en un total de 68 horas que se traducen en 1.568,76 euros, devengadas desde la efectiva incorporación de la demandante a la empresa demandada. En cuanto a la reclamada minoración del salario anual en un 13,560% por aplicación de lo acordado en el ERE 48/2017, dado que a la actora, lejos de aplicarle una reducción de jornada, se le incrementó en un 7% , se estima la reclamación por un total de 4.881 euros. Y, en relación a la interesada aportación al plan de pensiones no efectuada por la empleadora, lo estima en la cuantía que reconoce esta última, 742 euros correspondientes al año 2018.

Frente a dicha decisión se alzan ambas partes en conflicto, interponiendo sendos recursos de suplicación, que han sido impugnados de contrario, recursos en los que no se cuestiona la narración fáctica que expone la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Comenzando con el examen del recurso que interpone la empleadora, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del art. 35 ET, en relación con el artículo 34.1 ET, el art. 30 del Texto Refundido del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros y el punto III del Acuerdo del ERE NUM000 , que se cita en el Hecho Quinto de la sentencia y que establece que la jornada del colectivo al que pertenece la actora queda reducida en un 13,56% durante su vigencia, desde el 1 de julio de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2019. Así, parte de lo indiscutido de los hechos probados, en los que se parte declara que la demandante tenía una jornada laboral de 30 horas semanales, habiendo realizado desde la incorporación a la empresa demandada al 31 de diciembre de 2018 un exceso de 68 horas, una vez descontados los días que no acudió al trabajo, días de permiso y de baja laboral, y condena a la recurrente a su abono por importe de 1.568,76 euros, a razón de 23,07 euros/hora. Y con dicho basamento considera que la demandante no tiene derecho a que se le abone la minoración acordada en el ERE NUM000 , 13,56% del salario anual de 36.000, pues en la indicada cuantía se incluyen el total del exceso de horas trabajadas, computando y habiendo hecho los cálculos con la pertinente reducción de jornada del ERE.

Para comprensión de la cuestión planteada hemos de partir de las dos sentencias firmes a las se remite el órgano de instancia, recaídas en procesos seguidos por las mismas partes hoy nuevamente contendientes, que declaran: -La de fecha 11 de octubre de 2017, dictada en autos número 275/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Cáceres y confirmada por la de esta Sala de 30 de enero de 2018, Rec. 799/2017, 'que la vinculación que liga a la actora con las condenadas es de naturaleza laboral e indefinida desde el 2 de enero de 2014 y que, al haber cesión ilegal de mano de obra, podrá la actora elegir a cuál de las dos empresas desea incorporarse de manera definitiva, habiendo optado por la empresa hoy demandada -Y la de 18 de julio de 2018, autos número 227/2018, seguidos ante el mismo órgano judicial, 'a) Que el contrato laboral que vincula a las partes es a tiempo parcial con jornada de treinta horas semanales, con un salario anula de treinta y seis mil euros y un variable anual del veinticinco por ciento de tal suma. b) Que el horario de trabajo es el siguiente: En invierno, los lunes, martes y miércoles de 9 a 14.30 y por la tarde, de 16 a 19 horas y los viernes de 9 a 14 horas. En verano (del 1 de mayo al 30 de septiembre) de 8 a 14 horas'.

A la vista de lo anterior, el recurrente parte de un aserto falso, pues la demandante tenía derecho a percibir 36.000 euros con una jornada laboral de 30 horas semanales, con arreglo a la sentencia firme citada. Pero no son 30 horas las que ha realizado durante el año 2018 y le impuso la empresa en la comunicación fechada el 16 de abril de 2018 (hecho probado tercero), sino 68 horas más, que ha de satisfacerle la demandada. A ello se une que la jornada impuesta a la demandante, con arreglo a los hechos declarados probados, es superior a las 30 horas, razón por la que no habiendo minoración de jornada sino imposición de una mayor, no puede haberla del salario al que tenía derecho la trabajadora de 36.000 euros. Así, como apunta la parte recurrida, durante el periodo computable del año 2018, habiendo desarrollado una jornada mayor a la que le correspondía, vio minorados sus salarios en un 13,560%, percibiendo, en consecuencia, 31.118,84 euros. Es por ello que en ese periodo la demandada está obligada a abonar a la demandante, por una parte, el exceso de jornada realizada por encima de las 30 horas, computando los días efectivamente trabajados; y, por otra, la ilegal reducción del salario teniendo en cuenta que no vio reducida su jornada laboral de 30 horas en un 13,56 %, por lo que no se le podía detraer cantidad alguna de su salario anual.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.



TERCERO: En lo atañe al recurso que interpone la trabajadora, en un primer motivo, con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, mantiene que el Auto de 6 de febrero de 2020, por el que se completa la Sentencia dictada, infringe el artículo 82.3 del E.T., en cuanto afirma la obligación del empresario de cumplir lo establecido en los Convenios Colectivos que le afectan, en relación con el artículo 42 del Convenio Sectorial vigente, que establece la obligación del empresario de abonar el Plus de Convenio.

Sustenta tales vulneraciones en que en el fundamento único del referido auto, al pronunciarse sobre la reclamación, contenida en la demanda, relativa al abono del Plus Convenio de los años 2018 y 2019, por un importe total de 1.577,56 €, acogiendo las alegaciones de la demandada, emplea el siguiente argumento 'El cual no debe ser satisfecho, pues con un salario anual de 36.000€, debería la demandante haber alegado y acreditado que esa cifra quedaba por debajo de la que percibían sus compañeros en igual situación'. Y lo rebate, en primer término por cuanto implicaría invertir la carga de la prueba de un hecho negativo opuesto por la demandada, sobre la parte actora, con flagrante infracción de lo establecido en el artículo 217. 2 y 3 de la L.E.C de aplicación supletoria a este Orden Jurisdiccional. El artículo 42 del Convenio Sectorial al establecer el Plus Convenio dice: 'El personal empleado percibirá.....', es decir, 'todo el personal empleado', razón por la que a la demandante le basta para acreditar su pretensión su condición de empleada, que no ha percibido el Plus y cuál es su Nivel Retributivo , para calcular la cuantía variable. Si existiera alguna excepción, prevista en el Convenio, que impidiera la percepción de dicho Plus por parte de la demandante, es a la parte que oponga tal excepción a quien incumbe la carga de la prueba, de conformidad con lo establecido en el artº 217. 3 de la L.E.C. Y, en segundo lugar, esgrime que no tiene posibilidad de probar que su retribución anual es superior a la de sus compañeros en la misma situación que perciben el Plus Convenio y ello por lo siguiente: 'a).-En primer lugar porque no tiene acceso, en virtud de la Ley de Protección de Datos, a los archivos de la demandada, a efectos de poder comprobar lo que perciben anualmente el resto de sus compañeros del mismo Nivel que cobran el Plus Convenio, mientras que la empresa tiene la obligación de conocer lo que percibe cada uno de sus empleados, por lo que es la única que podrá acreditar que los demás empleados, del mismo Nivel Retributivo que la actora, tienen una retribución anual inferior al de la demandante. b).-En segundo lugar, porque dado el galimatías retributivo de la demandada, en la actualidad existen entre los empleados de Liberbank que tienen el mismo Nivel Retributivo según Convenio, notables diferencias en función de su procedencia ( Caja de Extremadura, Caja de Cantabria, Caja de Asturias o Banco Castilla la Mancha ) y de su antigüedad, de manera que hay compañeros de la actora con su mismo Nivel que perciben un salario anual muy superior y cobran el Plus y otros con un salario anual inferior que también lo cobran'.

Los propios argumentos que esgrime la recurrente abocan a su desestimación, lo que se refuerza por lo aducido en el segundo motivo de recurso, en el que con el propio amparo, entiende que la sentencia recurrida, al desestimar la petición de la actora de que se reconozca el derecho a incorporarse al Fondo de Pensiones de Caja de Extremadura y se le efectúen las aportaciones en la cuantía que se reclama en la demanda, infringe el derecho a la 'no discriminación en la incorporación en condiciones de igualdad con el resto de sus compañeros, tutelado por el art. 5.1 a)1º y 2º del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes de Pensiones en relación con el apartado 4 párrafo final del mismo artículo, en cuanto obliga a las entidades resultantes de fusiones de empresas a integrar los planes de pensiones en un único plan en el plazo de doce meses, en relación, a su vez, con el art. 82.3 de E.T. y con los derechos sociales reconocidos a los trabajadores del sector en los arts.62, ss y concordantes del Convenio Sectorial'. En consecuencia, considera que el juzgador, 'en la errónea creencia, forzada por la confusa intervención de la defensa de la demandada, de que existe un Plan de Pensiones de Liberbank, desestima la pretensión de esta parte y estima la propuesta de la demandada a que se le reconozca el derecho a que se le ingrese, no se dice en qué fondo, la cantidad de 742 € que es la mínima establecida en el Convenio sectorial'.

A saber, del Convenio Colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro (código de Convenio número 99000785011981), suscrito con fecha 28 de febrero de 2018, reclama el plus de convenio y, para el cálculo de las aportaciones al plan de pensiones invoca el régimen aplicable a los empleados de Caja Extremadura, lo que, evidentemente no es de recibo. La resolución de instancia no afirma que le corresponda a la demandante probar que sus salarios no superan los previstos en el Convenio Colectivo citado, sino que lo que mantiene es la proscripción del denominado 'espigueo' por la doctrina jurisprudencial. En efecto, existe diversidad de salarios según los empleados de la demandada procedan de las Cajas de Ahorros referidas, pero la demandante no procede de ninguna de ellas, y por ello la demandada está obligada a respectar el salario que percibía antes de optar, merced a una declaración judicial firme de cesión ilegal, por prestar servicios para la demandada, y ello es lo que se trasluce en los razonamientos hasta aquí empleados y en las sentencias firmes aludidas, siendo que la disconforme no invoca la aplicación del Convenio Colectivo referido, sino que se le reconozca el plus de convenio, norma paccionada que, por ejemplo, para la categoría profesional de la actora, Grupo I, nivel VII, prevé, para una jornada laboral ordinaria (la de la demandante es parcial, 30 horas/semana, por la que percibe 36.000 euros), Anexo 4, Tabla salarial 2018, 12 pagas por importe de 20.075,77 euros. La parte demandante no puede interesar el abono de un concepto previsto el convenio, y rechazar el salario base que en el mismo se establece. Y por la misma regla ha de decaer el segundo motivo pues, en principio, tal y como solicita la aportación al plan de pensiones, amparada en el artículo 8 del reglamento del plan de pensiones de los empleados de Caja de Extremadura, de 26 de enero de 2005, teniendo en cuenta que la antigüedad de la demandante es de 2 de enero de 2014, y así lo razona la sentencia recurrida, carecería del derecho que reclama, el reconocido a los trabajadores de la Caja de Extremadura. En el supuesto examinado la sentencia que se recurre pone de relieve que la aportación a la que se accede, cifrada en 742 euros para el año 2018, lo es por allanamiento parcial de la empleadora (fundamento de derecho quinto) pues, tal y como plantea su pretensión la parte demandante carecería del derecho que invocaba, que pretendía acogerse a las normas aplicables a los trabajadores que fueron de Caja Extremadura parece ser, por razones geográficas, a saber por cuanto que en la actualidad presta servicios en el inmueble donde se ubicaba dicha Caja.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia por sus propios argumentos, previa la desestimación de los recursos interpuestos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la entidad LIBERBANK S.A. y Dª Carmen , frente a la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, completada por Auto de 6 de febrero de 2020, dictados por el Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres, en los autos seguidos a instancia de la Sra. Carmen contra la citada entidad Liberbank S.A. y, en consecuencia, confirmamos la decisión de instancia.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por LIBERBANK, S.A. a la citada Entidad, en las que se incluirán los honorarios de Letrado de la trabajadora, en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64036520., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.