Sentencia SOCIAL Nº 378/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 236/2020 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 7

MURCIA

SENTENCIA: 00378/2021

JUZGADO DE LO SOCIAL 7

MURCIA

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000236 /2020

DEMANDANTE/S: Jose Antonio

DEMANDADO/S:FOGASA, OLCINA GROUP TRADING CO, S.L.

En MURCIA, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

El Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 007 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDOpromovidos como demandante por Jose Antonio, asistido de Juan Luis Ballesteros, contra OLCINA GROUP TRADING CO, S.L., asistida de Mario Saura González. También es parte el Fogasa.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 378 / 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El actor Jose Antonio ha venido prestando sus servicios desde el 5/12/2000 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Olcina Group Trading Co, S.L.', con la categoría profesional de Oficial de 1ª Carpintero y con salario anual bruto de 23.441 €, incluyendo la p.p.p. extras.

SEGUNDO.-El 26/5/2019 el actor ingresó en el hospital por un cólico biliar y fue incluido en lista de espera quirúrgica para colecistectomía.

TERCERO.-El 27/5/2019 el demandante causó baja médica por enfermedad común e inició proceso de incapacidad temporal por litiasis biliar/cólico biliar.

CUARTO.-El 16/9/2019 el actor fue intervenido quirúrgicamente mediante colecistectomía laparoscópica.

QUINTO.-El 23/1/2020 el accionante sufrió un latigazo cervico-dorsal a consecuencia de un accidente de circulación, por lo que siguió tratamiento fisioterapeútico con leve mejoría. A fecha 27/5/2020 persistían las molestias en la zona afectada por el accidente de tráfico, por lo que continuó con fisioterapia.

SEXTO.-A las 10'21 horas del 11/2/2020 el actor salió de la pedanía de Coy al mando de un Citroën C-3 matrícula .... VHW en dirección a Lorca. A las 10'59 horas estacionó en un aparcamiento de la C/ Lope Gisbert de esta ciudad. Realizó diversas gestiones a pie y regresó al estacionamiento a las 13'05 horas para marcharse en dirección a Coy.

SEPTIMO.-A las 8'44 horas del 26/2/2020 el actor se dirigió desde Coy, conduciendo una furgoneta Citroën C-5 matrícula YE-....-FS, a una finca agrícola en despoblado que se encuentra a unos dos kilómetros de la pedanía. Llegó a su destino a las 9'03 horas. Poco después comenzó a recorrer los almendros de la finca portando una horca o pala de ganchos y usando guantes de protección. Estuvo retirando hierbas y ramas durante aproximadamente una hora, actividad para la que realizaba movimientos repetidos de flexión del tronco.

OCTAVO.-La litiasis biliar, tras su intervención quirúrgica, es una patología que puede producir una sintomatología que aumenta con los movimientos de flexión y extensión repetidos del abdomen y de aumento de presión de este con tales esfuerzos por lo que se deben evitar.

NOVENO.-La empresa demandada despidió al trabajador demandante mediante carta de 11/3/2020, redactada como sigue:

'Muy Señor Nuestro:

Vd. Viene prestando servicios para esta empresa con la Categoría de Oficial de 1 a, realizando las funciones inherentes a la misma. Así Vd. lleva de baja medica desde el pasado 27 de mayo de 2019, hasta la fecha.

Pues bien, la empresa, de la descripción detallada, que a continuación, se expone, y de la averiguación de los hechos que se han llevado a cabo Vd. o bien está prolongando su situación de incapacidad, al desarrollar actividades que retrasan su curación impidiendo su incorporación a supuesto de trabajo, o bien Vd. esta simulando la situación de Incapacidad Temporal, A continuación, le indicamos los hechos de los que la empresa ha tenido conocimiento:

A las 10:21 horas del' 11 de febrero de 2020, estaba usted en la Calle Coy n°35, de la localidad Lorquina de Coy, 30.812 (Murcia), y acompañado de una señora dirigió usted a la ciudad de Lorca, conduciendo un Citroën 0-3 color gris con matrícula .... VHW realizando varias gestiones a pie por la ciudad hasta su regreso al domicilio en Coy.

A las 8:44 horas del 26 de febrero de 2020, se encontraba Vd. en la calle Coy n°35, de la localidad Lorquina de Coy, 30812 (Murcia), y acompañado de una señora y conduciendo una furgoneta Citroën C-15 color blanca con matrícula YE-....-FS, se dirigían a una finca agrícola en despoblado a aproximadamente dos kilómetros de la localidad, llegando a las 9:03 horas y comenzando a faenar escasos minutos después en la finca, portando una horca (pala de ganchos) y guantes de protección, recorriendo los, almendros de la finca, retirando hierbas y ramas durante sin dificultad alguna.

Como se ve con esa actividad que hemos constatado, de decimos de forma clara y evidente que usted, o bien ha fingido la enfermedad, o de tenerla ha retrasado voluntariamente su curación o impedido la misma, ya que todas esas actuaciones, consistentes en caminar de manera continua, conducir los vehículos indicados, caminar por terreno irregular, realizar esfuerzo y fuerza física, y sin duda requieren de mayor esfuerzo físico que su puesto de trabajo, en principio deberían de ser incumplibles con su situación de Incapacidad Temporal.

Los hechos anteriormente descritos consistentes en realizar tareas incompatibles con su situación de incapacidad temporal, prolongado Vd. voluntariamente su incorporación a su puesto de trabajo y/o fingir la existencia de su enfermedad incapacitante, suponen una transgresión de la buena fe y abuso de confianza, que debe de presidir toda relación laboral, siendo constitutivos de una falta muy grave de conformidad con los dispuesto en los artículos 54, C) 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar. Y 54D) 'lo simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad' del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la Región de Murcia, así como el artículo 54.2 D) del Estatuto de los Trabajadores, La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'' por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.C inciso tercero del citado Convenio Colectivo y artículo 54 y ss del Estatuto de los Trabajadores, Vd. queda despedido con fecha de efectos de hoy, 11 de marzo de 2020.

En las oficinas de esta empresa tiene a su disposición la liquidación finiquita que en derecho le corresponde.

Sin otro particular, atentamente'.

DECIMO.-La empresa demandada adeuda al trabajador demandante los siguientes conceptos: vacaciones sin disfrutar 1.810'69 €.

DECIMOPRIMERO.-Una vez agotada la duración máxima de 365 días de la incapacidad temporal reconocida al demandante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió emitir alta médica con fecha 1/7/2020.

DECIMOSEGUNDO.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

DECIMOTERCERO.-El 6/4/2020 el actor presentó papeleta de conciliación en el Servicio de Relaciones Laborales.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría y salario a los efectos indemnizatorios afirmados por el trabajador demandante, las cuales fueron expresamente admitidas por la empresa demandada en la contestación.

-Los ordinales segundo a quinto y ordinal decimoprimero, de los anexos al informe pericial aportado por la parte actora a su ramo de prueba como documento núm. 17, donde figura la documentación médica relativa a las dolencias y tratamientos dispensados al trabajador.

-Los ordinales sexto y séptimo, del interrogatorio del testigo Everardo, detective privado, quien ratificó el informe de investigación de fecha 26/2/2020 (documento núm. 12 del ramo de prueba de la empresa), así como de la película que dicho detective realizó sobre las actividades del demandante los días 11 y 26 de febrero de 2020.

-El ordinal octavo, del informe pericial del Dr. Fidel (documento núm. 9 del ramo de prueba de la empresa), ratificado por su autor en la vista oral.

-El ordinal noveno es reproducción de la carta de despido.

-Sobre el ordinal décimo se argumentará más adelante.

-El ordinal decimosegundo consigna un hecho que no ha suscitado controversia.

-Finalmente, por lo que hace al ordinal decimotercero, con la demanda se ha aportado documentación justificativa de la presentación de la papeleta de conciliación ante el correspondiente servicio administrativo.

SEGUNDO.-El trabajador demandante impugna en autos el despido disciplinario acordado por la empresa demandada en carta de 11/3/2020.

Los motivos de impugnación aducidos en la demanda son, en síntesis, los que siguen:

1) Nulidad de la prueba de detective en que se basa la empresa para imponer la sanción de despido porque se vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar del trabajador ( art. 18 CE), dado que, de una parte, se hace la investigación sin disponer del más mínimo indicio de incumplimiento contractual, y, de otra, varias pruebas se han obtenido en una finca de propiedad privada.

2) Ninguno de los hechos descritos en la carta de despido encaja con las infracciones tipificadas en el Estatuto de los Trabajadores o Convenio colectivo para imponer la máxima sanción de despido.

3) Vulneración del principio de proporcionalidad.

TERCERO.-Por lo que respecta al primer motivo de impugnación aducido por el accionante, la STC 114/1984 proclamó la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos o libertades fundamentales. Del mismo modo, la doctrina del TS identifica prueba ilícita o prohibida con aquella en cuya obtención o práctica se hayan lesionado derechos fundamentales ( ATS 18/6/1992). El art. 90.2LRJS dispone que 'No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas'.

Centrándonos en la vulneración del derecho a la intimidad que alega el actor por la investigación del detective privado aportada a autos, la STSJ Cataluña de 27/7/2005 (Rec 1531/2004) argumenta lo que sigue:

'(...) conviene con carácter previo, recordar la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2.004 , que evocando doctrina del Tribunal Supremo , razonaba lo siguiente:

'Respecto a la prueba de detectives, como señala entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1989, el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de dicha persona; señala este Alto Tribunal en el fundamento tercero de dicha sentencia que: A (...) 'El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de toda intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador como así lo imponen, ya de forma específica, los arts. 4, 2 e ), 18 y 20, 3 ET , aprobado por Ley 8/1980 de 10 marzo, que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el art. 35 CE.

Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De ahí que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa'.

Haciendo abstracción del caso concreto que la suscitó, la doctrina transcrita es sin duda aplicable al presente caso. Pues bien, conforme a esta doctrina, es claro, que en principio no pueden tildarse de ilegales ni de vulneradores del derecho a la intimidad y a la propia imagen los informes de los detectives, salvo que el examen del caso concreto revele, precisamente, la no legitimidad de la investigación (...)'.

Más recientemente, concluye la STSJ Cataluña de 30/3/2015 (Rec 519/2015):

'(...) sabido es que el artículo 265.5 de la LEC prevé la posibilidad de este medio de prueba al referirse a 'Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical.'. El informe de autos está realizado por un profesional de la investigación privada, quien fue oído como testigo, todo ello como en otros muchos casos que llegan a esta Sala o al Tribunal Supremo (SSTS 19.7.1988 , 27.12.1989 , 7.3.1990 , 17.6.1996 , entre muchas otras). En la STS de 19.7.1989 se estudia un supuesto en el que, como aquí, se sostiene la vulneración del art. 18 de la CE con el argumento de que éste:

'(...) ampara el derecho fundamental a la intimidad personal, entendiéndose, por el recurrente, que la utilización por la empresa del servicio de detectives privados para comprobar el incumplimiento de los deberes contractuales en que se apoya el despido de autos conculca el expresado derecho constitucional (...) El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42 -e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española. Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues, ello, se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa.'

(...)

TERCERO.- La Sala no asume las razones esgrimidas por el Juez para rechazar el informe del detective privado. En primer lugar, no se advierte extra limitación en las grabaciones y fotografías en la medida en que se refieren a hechos relevantes para las pretensiones de la parte demandada atendido el objeto del juicio y de la controversia consistente en la prueba, y posterior valoración, del tipo de actividades realizadas por el actor fuera de la empresa y en período de incapacidad laboral en orden a determinar si son o no causa de despido. En segundo lugar tampoco puede afirmarse, ni se dice en la sentencia, que el seguimiento por detective ordenado por la empresa sea una medida inidónea, innecesaria (no vemos otra medida para averiguar los hechos que pudiera haber utilizado la empresa antes de acabar contratando un detective, y antes que realizar investigaciones la propia empresa es mejor utilizar los servicios de un profesional) o desproporcionada (para esclarecer el supuesto 'engaño' del que podía estar siendo víctima la empresa). En suma, la medida se muestra como proporcional, al no tratarse de una investigación caprichosa ordenada con el prohibido ánimo de satisfacer la curiosidad del empresario, por lo que se cumplirían los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, exigidos por la Jurisprudencia Constitucional ( STC de 18.5.2000 y las en ella citadas).

Sin que la actuación del detective haya lesionado un bien jurídico que pudiera considerarse superior, esto es, no existe lesión del derecho a la intimidad. Aunque buena parte de las imágenes y grabaciones no se hayan obtenido por el detective en la vía pública, sino en el interior de la Escuela de Danza de Azucena, no podemos sin más aceptar que se trate de un local privado como dice el Juez, pues si bien es un lugar de titularidad privada, no es un lugar 'reservado', antes al contrario es un establecimiento abierto al público, cuyo titular explota como actividad empresarial, para obtener un lucro o beneficio, con un rótulo exterior bien visible en la fachada (que incluye anagrama, dirección electrónica y teléfono), y al que normalmente han de tener acceso -no consta lo contrario- cualesquiera personas interesadas o implicadas, de una u otra forma, en las actividades de la escuela (titular, empleados, profesores, alumnos, familiares, colaboradores, solicitantes de información, etc.). Tampoco consta que la actividad de baile o danza se haga 'a puerta cerrada' y que el acceso a la sala de baile esté prohibido a 'personal no autorizado', siendo evidente y lógico que, por un simple y elemental interés comercial, la dirección de la Escuela permita a cualquier interesado visitarla y presenciar sus ensayos, clases o funciones de baile. Por ello, no se ha tendido ninguna trampa al trabajador demandante allí presente. Y exigir, a un detective privado, en casos como el analizado, autorización del titular del establecimiento para investigar en su interior, podría fácilmente frustrar el avance de la investigación, dirigida al esclarecimiento de unos hechos que podrían ser constitutivos de un grave incumplimiento contractual del trabajador, esto es, de una relevante infracción del ordenamiento jurídico laboral y de seguridad social.

Además, la actividad en ese establecimiento queda fuera de toda esfera doméstica o privada, pues allí no se lleva a cabo ninguna actividad íntima. Aunque pueda haber, como es habitual en estos establecimientos, una primera zona de recepción, o de control de acceso si se prefiere esta expresión, ello no presupone que la escuela salga de esa esfera pública para convertir la actividad que allí se hace en una cuestión estrictamente privada. En definitiva, no estamos ante un ámbito estrictamente doméstico, dado que no se trata de unas dependencias donde desarrollen las personas allí presentes actividades inherentes a su intimidad y personalidad, como si se tratase de sus propios domicilios, caracterizados por la exclusividad y la exclusión. En estas condiciones creemos que es desproporcionado afirmar que la grabación viola los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen del actor o de terceros que puedan aparecer en las grabaciones o imágenes captadas, más cuando la presencia en éstas de terceros sería meramente accesoria o secundaria y sus derechos quedarían en todo caso suficientemente protegidos con el deber de secreto profesional de los detectives, cuyos informes son absolutamente confidenciales y no constituyen fuentes de acceso público a efectos del tratamiento de sus datos personales, ni pueden cederse a terceros, lo que constituiría una infracción a la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales, fuertemente sancionable por la Agencia de Protección de Datos, y que, además, podría originar daños a los afectados que serían susceptibles de reclamación por vía de responsabilidad civil.

Y, por último, el derecho fundamental a la intimidad y a la propia imagen hay que interpretarlo en función de los usos sociales y del ámbito que cada persona reserve para sí mismo y su privacidad. No podemos aceptar, al menos en el caso del trabajador investigado, que ese ámbito incluya también su propia actividad profesional de bailarín, que realiza para la empresa recurrente en un tablao flamenco, por mucho que pueda tratarse de una vertiente más reservada de enseñanza de la misma'.

Conviene añadir, por último, que el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , determina que los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos: 'a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero, y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados'. Ahora bien, conforme al apartado 3 de aquel precepto, no podrán utilizar a tal efecto 'servicios medios personales, materiales o técnicos, de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos'. En definitiva, queda proscrita la posibilidad de obtención de tales datos en el domicilio o lugares reservados, al estar protegidos por el derecho a la intimidad, por lo que las pruebas que pudieran obtenerse en dichos lugares habrían de considerarse ilícitas, por vulneración de derechos fundamentales.

En el presente caso es cierto que la investigación que nos ocupa se produjo mediante la observación y captación de imágenes de una finca privada. Ahora bien, ello resulta admitido por la doctrina jurisprudencial, que, a tal efecto, como ha quedado expuesto, distingue entre el ámbito privado y el de la intimidad, el cual (este último) no resulta afectado por la investigación realizada por el detective privado, dado que las imágenes y la información no se obtuvieron en lugares reservados o en un domicilio, sino en una finca agrícola, ni las actividades que en ésta se realizaban tenían tal carácter.

Añádase que, tal y como señalan las resoluciones anteriormente referenciadas, la prueba se estima idónea, necesaria y proporcional para el fin pretendido por la empresa, atinente a la posibilidad del desarrollo de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal, sin que responda a un ánimo caprichoso empresarial, lo que le dota de los requisitos exigidos legalmente ( SSTC 173/2011, 241/2012, 190/2013, 7/2014, 135/2014, entre otras).

Adviértase, por último, en lo que a la carencia de indicio alguno de incumplimiento de los deberes laborales se refiere, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo la utilización de tal medio probatorio como idóneo, proporcional y necesario a los fines aludidos, siempre que, obviamente, respete los límites impuestos por el respeto a los derechos fundamentales, lo que se ha producido en este caso.

Por todo lo expuesto, procede rechazar el motivo de impugnación expuesto en la demanda.

CUARTO.-Para dar respuesta a los otros dos motivos de impugnación alegados en demanda deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1.- En principio debe recordarse la línea jurisprudencial que precisa las exigencias legales de la gravedad y Culpabilidad que ha de concurrir en el incumplimiento contractual imputado al trabajador para justificar el despido disciplinario; se viene indicando, en tal sentido, que, para valorar dicha conducta, deben ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas ( STS de 9 de abril de 1.986), pues la sanción de despido sólo puede imponerse cuando ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato ( STS de 27 de noviembre de 1985), debiendo también tenerse en cuenta que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través del análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( STS de 29 de marzo de 1.990).

2.-En relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 o 26 de enero de 1988 , entre otras) que 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa'. Se considera que la situación de incapacidad temporal no impide al trabajador hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico que no perjudiquen o retrasen su curación'.

En el presente caso y en lo que concierne a las actividades del actor correspondientes al día 11/2/2020, no ha resultado acreditado que conducir un coche o hacer gestiones a pie por una ciudad fuesen incompatibles con el proceso de incapacidad temporal iniciado el 27/5/2019, por más que diecinueve días antes el trabajador sufriera un accidente de circulación que le causara un latigazo cérvico-dorsal, puesto que el tratamiento fisioterapeútico prescrito por ello tampoco consta que resultara obstaculizado por tales actividades (pasear o conducir vehículos).

Por lo que se refiere a las actividades desarrolladas el 26/2/2020, el seguimiento del detective privado contratado por la empresa comprobó la realización de una ocupación de carácter físico, por lo que debe ponderarse la intensidad de la misma para decidir sobre su incompatibilidad con el estado de salud. Así, el actor fue visto agachándose y levantándose, es decir flexionando el abdomen, de forma repetida durante aproximadamente una hora, movimientos éstos que ejecutaba para arrancar, retirar y limpiar de hierbas y ramas una finca agrícola de almendros. El demandante había iniciado proceso de incapacidad temporal el 27/5/2019 aquejado de litiasis biliar/cólico biliar, y el 16/9/2019 fue intervenido quirúrgicamente mediante la extirpación de la vesícula biliar (colecistectomía laparoscópica). El 26/2/2020, como quedó dicho, encontrándose todavía en situación de baja médica, estuvo realizando durante una hora aproximadamente movimientos repetidos de flexión y extensión del abdomen, lo que obviamente aumenta la presión de éste, por lo que debe estimarse que la señalada actividad perjudicó claramente el proceso de curación. Al tratarse, por tanto, de una actividad que entrañaba un riesgo, dada la índole de aquélla y el estado de salud del trabajador, debe concluirse que éste incumplió los deberes de buena fe implícitos en el contrato de trabajo, razón por la cual el despido merece la calificación de procedente conforme a los arts. 55.4 ET y 108.1LRJS, con las consecuencias legales que ello comporta según los arts. 55.7 ET y 109 LRJS.

QUINTO.-El demandante reclama de forma acumulada, al amparo del art. 26.3LRJS, los siguientes conceptos: 'nómina' de marzo de 2020 (11 días), 560'33 € brutos; prorrata paga de verano, 607'63 € brutos; vacaciones sin disfrutar 1.810'69 € brutos.

Durante el periodo al que se contrae la reclamación salarial, es decir, los dos primeros conceptos, el demandante estaba en situación de incapacidad temporal, iniciada el 27/5/2019, por lo que mal puede reclamar salario, pues este retribuye 'trabajo efectivo' y 'periodos de descanso computables como de trabajo' ( art. 26.1ET), lo que resulta incompatible con la incapacidad temporal, durante la cual el trabajador tiene derecho, en su caso, a un subsidio de Seguridad Social que, en cuanto tal prestación, está excluida del concepto legal de salario ( art. 26.2ET), cuya reclamación por vía judicial debe verificarse a través del procedimiento adecuado para ello que regulan los arts. 140 y sigs. LRJS.

Distinta suerte merece, en cambio, la reclamación de la compensación económica de las vacaciones pendientes de disfrutar, cuya cuantificación no ha sido discutida por la empresa, pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial el derecho a vacaciones anuales retribuidas no se extingue al finalizar el periodo de referencia, en caso de que el trabajador haya estado en situación de baja por enfermedad y no ha tenido la posibilidad de ejercitar este derecho antes de la extinción de la relación laboral.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando tan sólo en partela demanda formulada por Jose Antonio contra OLCINA GROUP TRADING CO, S.L., declaro procedente el despidodel trabajador demandante, por lo que convalido la extinción del contrato que aquél produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Condenoa la empresa demandada a abonar al actor 1.810'69 €,más el interés legal por mora del art. 29.3ET, en concepto de vacaciones pendientes de disfrutar.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fogasa dentro de los límites legales.

.-Notifíquese a las partes con advertencia de que la SENTENCIA no es firmey contra la misma cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia,que deberá anunciarse dentro de los cinco díassiguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social. Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuitapresente en la Secretaria del Juzgado de lo Social, también al hacer el anuncio, el documento que acredite haber consignado en cualquier oficina de BANCO SANTANDER,en la ' Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado de lo Social (16 dígitos), con núm. 3403-0000-(65para recursos de suplicación)- XXXX-XX(cuatro cifras, correspondiente al núm. de procedimiento) - (dos últimas cifras correspondiente al año del procedimiento)',con C.I.F. S- 28136001, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista. Para el caso de que se haga por transferenciael número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3403-0000-65-ZZZZ-ZZ(debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena). Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de 300 euros.Si el proceso fuere de Seguridad Social y el recurrente fuere el Organismo o Entidad Gestora condenada, deberá presentar en la Secretaría del Juzgado, AL ANUNCIAR SU RECURSO, certificación acreditativa de que comienza el abono de la presentación de pago periódicoy que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 230 de la LRJS .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.