Sentencia Social Nº 3786/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2727/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

2

Rec. Contra sent nº 2727/08

Recurso contra Sentencia núm. 2727 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a catorce de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3786 de 2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2727/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-3-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 868/07, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Jesús María , asistido del Letrado D.Enrique Gutierrez Plazaola, contra Dª María Teresa , asistido del Letrado D. Roberto José Piñol Gonzalez y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en los que es recurrente el codemandado Dª María Teresa , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-3-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús María contra la empresa María Teresa, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador de 12-11-2007, debiendo optar la empresa demandada en el plazo de 5 días entre la readmisión del trabajador o en indemnizarle en la cantidad de 356 euros , abonándole en ambos casos los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en cuantía diaria de 38,01 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jesús María , mayor de edad, con DNI NUM000, prestaba sus servicios profesionales para la empresa María Teresa , dedicada a al actividad de construcción, desde 3-9-2007, en virtud de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción con la categoría profesional de oficial 2ª y salario mensual de 1.140,30 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras. El contrato temporal era de duración prevista entre 3-9-2007 y 2-12-2007, siendo su objeto el atender obras en ejecución. SEGUNDO.- La empresa despidió al trabajador verbalmente en 12-11-2007. Ese día sobre las 19.10 horas el ahora demandante volvía del trabajo en un vehículo junto con D. Carlos Jesús, esposo de Dña. María Teresa . Se inició una discusión por motivos del salario, en el curso de la cual el Sr. Jesús María agarró del cuello al Sr. Carlos Jesús , al a tiempo que le decía que le iba a rajar el cuello. Poco después de dicho incidente Dña. María Teresa llamó por teléfono al Sr. Jesús María comunicándole su despido disciplinario. El día 13-11-2007 D. Jesús María acompañado de otro trabajador y de las esposas de ambos se presentaron en el domicilio de Dña. María Teresa, encontrando al hijo de la misma D. Luis Alberto, diciéndole que iban a rajar a su madre. Presentada denuncia por tales hechos , el juzgado de Instrucción de Torrente dictó sentencia en juicio de faltas el 28-12-2007, condenando a D. Jesús María como autor de una falta de maltrato a la pena de 10 días de multa y como autor de una falta de amenazas a la pena de 10 días de multa por cada una de ellas. TERCERO.- El 13-11-2007 la demandada remitió burofax dirigido al trabajador en el que se le comunicaba su despido disciplinario (doc n° 6 demandada), alegando que el día 12-11-2007 ha recibido ofensas verbales en su persona y ofensas verbales y físicas en la persona de su marido, así como que los días 8 y 9 del mes de noviembre faltó al trabajo y habitualmente llega con retraso al lugar donde se le cita cada mañana para acudir al puesto de trabajo sin que haya justificado motivo alguno de estas faltas de asistencia y puntualidad. Dicho burofax no pudo ser entregado al demandante por no ser hallado , dejándole un aviso postal el 15-11-2007 (doc n°7 demandada) CUARTO.- En fecha 17-12-2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C que concluyó sin efecto. QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargos de representación de los trabajadores. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada (Dª María Teresa ), habiendo sido impugnada por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En muestra de su disconformidad con el sentido de la resolución de instancia , el abogado de la mercantil demandada formaliza escrito de recurso, articulando tres motivos de impugnación, pretendiendo tanto la revisión del relato fáctico de la Sentencia impugnada como el análisis de las normas jurídicas que se señalan como infringidas.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso, el recurrente solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), la revisión de los hechos declarados probados por el magistrado de instancia con la finalidad de:

a) Dar nueva redacción al ordinal segundo de la Sentencia impugnada para que se reconozca como probado que "la empresa comunicó verbalmente al trabajador en fecha 12-11-2007 que iba a ser despedido, remitiéndole burofax en la indicada fecha comunicándole los hechos motivadores del despido y la fecha de efectos", frente a la redacción actual del hecho probado segundo de la Resolución combatida , en la que el Juzgador de instancia, estima probado que "la empresa despidió al trabajador verbalmente en fecha 12-11-2007".

b) Modificar la redacción actual del hecho probado tercero de la sentencia recurrida para que se deje constancia de que el burofax remitido al actor en el que se le comunicaba su despido fue remitido "a la dirección que en su momento facilitó el trabajador a la empresa", sin que ésta "tuviera ninguna constancia de que el trabajador hubiera cambiado de domicilio".

Basa la recurrente su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios: 45,57 y 58 de las actuaciones, consistente en copia de la denuncia formulada por la demandada frente al actor; copia de la carta de despido y aviso de envío de burofax.

Esta Sala debe rechazar las modificaciones del relato fáctico de la Sentencia combatida, propuestas por el Letrado de la demandada, porque de los documentos seleccionados para fundamentar dicha petición no se deriva , de manera clara, la comisión de un error por parte del juez "a quo" al valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral , habida cuenta que ante la concurrencia de varias pruebas de la misma naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el Juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones. En el asunto enjuiciado , pese a que, ciertamente, la fecha de envío del burofax en el que se comunica al actor su despido, es el 12 de noviembre de 2.007, la hora de envío, como reconoce el propio recurrente, son las 13:29 horas, lo que resulta contradictorio con el texto de la carta de despido, donde se manifiesta que "en el día de hoy -12-11-07- he recibido ofensas verbales en mi persona y ofensas verbales y físicas en la persona de mi marido , compañero de trabajo de usted y por las que he realizado la correspondiente denuncia que se acompañara en el momento procesal oportuno". Por tanto, si es un hecho no controvertido que las ofensas verbales y agresión física al marido de la demandada, se produjeron el día 12 de noviembre de 2.007, a las 19.10 horas, la carta de despido que se envió ese día, a las 13:29 horas, no podía recoger la referencia a las agresiones e insultos -como certeramente pone de manifiesto el letrado de la parte actora en su escrito de impugnación- porque todavía no habían ocurrido los hechos.

Se rechazan, en consecuencia , los dos motivos de revisión fáctica articulados por la actora, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, formulado con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, la mercantil demandada denuncia la presunta infracción de los artículos 55.1 y 55.2 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET). En esencia , sostiene el Letrado recurrente que su representada cumplió con todos los requisitos exigidos por el citado artículo 55.1 del ET para proceder al despido del actor, no siendo aplicable el mandato contenido en el artículo 55.2 del ET , porque los hechos enjuiciados no tienen encaje en el supuesto fáctico descrito en este último precepto , habida cuenta que, para el recurrente, el actor no ha sido objeto de dos despidos: uno verbal y otro, subsanación del anterior, comunicado por despido, sino de uno solo , el comunicado por escrito.

Nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que tras un despido verbal la empresa pueda efectuar un nuevo despido, en el que cumpla con los requisitos omitidos en el precedente, para que ese segundo despido pueda tener eficacia, el artículo 55.2 del ET exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que el nuevo despido se efectúe en el plazo máximo de veinte días desde el día siguiente a la fecha de efectos del primer despido; b) que en el momento de comunicarlo, el empresario ponga a disposición del trabajador los salarios devengados desde la fecha del despido verbal hasta la del nuevo despido; c) que el empresario haya mantenido al trabajador en alta en la Seguridad Social hasta la fecha del nuevo despido.

Por consiguiente, como ha declarado esta Sala (Sentencias de 8 de mayo 2.002 (rec. núm. 215/2.002 ), citada por el Magistrado de instancia, y de de 9 junio de 2.004 (rec. núm. 877/2.004), citada por la parte impugnante del recurso que analizamos) , para que el nuevo despido tenga virtualidad es requisito ineludible que la relación laboral se haya restablecido, bien mediante la efectiva reincorporación del trabajador o , cuanto menos, mediante el abono de los salarios devengados desde la fecha del primitivo acto extintivo y el mantenimiento del alta del trabajador durante el periodo intermedio, de modo que sin abono de los salarios de los días intermedios y sin alta en la Seguridad Social no hay expresión de mantenimiento de la relación laboral ni posibilidad de realizar ulteriores despidos. O, dicho en otros términos, el cumplimiento de los requisitos de abono de los salarios y mantenimiento del alta en Seguridad Social son constitutivos del nuevo despido, y sin su concurrencia el despido no será válido.

Aplicando la citada doctrina al conflicto que analizamos, el motivo de censura jurídica esgrimido por el recurrente debe ser rechazado porque, a la vista de la inalterada declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, ha quedado acreditado que el día 12 de noviembre de 2.007 , la empresa recurrente despidió verbalmente al trabajador demandante, al que remitió al día siguiente, 13 de noviembre de 2.007, a través de burofax, comunicación escrita en la que, sin referencia al anterior despido verbal , se limita a relatar hechos y conductas del trabajador que son calificadas como constitutivas de un incumplimiento contractual grave, participándole proceder a su despido, sin ofrecer al trabajador alusión el abono de los salarios devengados durante los días que median desde el despido verbal precedente. Así pues, al haber incumplido la demandada las formalidades exigidas por el artículo 55.2 del ET, el despido debe calificarse de improcedente, sin que esta Sala pueda entrar en el enjuiciamiento de las causas o motivos determinantes del segundo despido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4 del ET .

Todo ello conduce a la Sala a la desestimación del presente motivo de impugnación.

CUARTO.- Por último, la recurrente solicita que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, con fundamento en los artículos 225.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta que en la misma el Juzgador de instancia no enjuicia los hechos que motivaron el despido del actor y, en consecuencia, no se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia del despido disciplinario "en cuanto a su fondo". Esta censura jurídica está abocada al fracaso, por cuanto el juez debe declarar la improcedencia del despido cuando se hayan incumplido los requisitos de forma establecidos en el artículo 55 del ET, sin que deba entrar en el examen de los hechos que han motivado la decisión extintiva del empresario (artículos 108.1 de la LPL y 55.4 del ET), salvo que se alegue por la parte actora la presunta vulneración de Derechos fundamentales, lo que no ha ocurrido en el asunto enjuiciado.

QUINTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, procede imponerle las costas , incluidos los honorarios del Abogado de la parte impugnante en la cantidad de trescientos euros (300 ?), con pérdida del depósito consignado para recurrir que se ingresará en el Tesoro Público (artículos 202, 227.3 y 233.1 de la LPL).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada Dña. María Teresa contra la Sentencia del juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia, de fecha 28 de marzo de 2.008, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Jesús María, y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida íntegramente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.