Sentencia Social Nº 3786/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1384/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 26 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3786/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Gonzalo frente al Auto del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 15 de febrero de 2013 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 778/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y E.L.A.G.R.I., S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fase de ejecución de sentencia y en fecha 10 de febrero de 2012 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'que debía declarar y declaraba que debe ser efectuada la compensación de las dos prestaciones, desde el cambio al Grupo 4 que se realizó el 01-07-2011. '

SEGUNDO.-Contra dicho auto interpuso recurso de reposición la parte ejecutante Gonzalo , y dándose traslado a la contraria que impugnó , se resolvió por auto de fecha 15 de febrero de 2013 .

TERCERO.-Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte INSS , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación el INSS y el trabajador demandante, contra el Auto dictado en ejecución de la sentencia firme dictada por esta sala de lo social en fecha 12 de noviembre de 2010 , en la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de operario de mantenimiento, con efectos económicos de 26 de enero de 2007.

El recurso del INSS se formula en un único motivo al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , denunciando infracción del art. 40 e) de la Orden 15/04/1969 y doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el cálculo de la capitalización del capital coste a ingresar por la Mutua condenada al pago de la prestación de incapacidad permanente total exige previamente que el actor reintegre lo percibido en concepto de incapacidad permanente parcial, o bien que se proceda a la compensación de dicha suma a la hora de efectuar ese cálculo y posterior pago de la prestación de incapacidad permanente total por la suma resultante.

Pretensión que ha de ser acogida, pues como establece el art. 40 letra e) de la Orden de 15 de abril de 1969, 'Cuando, como consecuencia de una revisión, se modifique la calificación de incapacidad existente con anterioridad, se aplicarán las siguientes normas: e) Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le hubiera dado derecho a una cantidad a tanto alzado se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión, ésta se devengará a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado, pero no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella'.

Una regulación perfectamente lógica y razonable que pretende evitar la indebida percepción por duplicado de dos prestaciones de incapacidad permanente derivadas de las mismas lesiones, cuando se modifica la calificación de incapacidad permanente y se reconozca un grado superior al que ya ha sido percibido por el interesado.

Si el actor ya ha cobrado una indemnización a tanto alzado en concepto de incapacidad permanente parcial y ha sido declarado luego en situación de incapacidad permanente total por las mismas lesiones, deberá reintegrar lo percibido en concepto de incapacidad permanente parcial.

Este reintegro puede hacerse directamente si el trabajador devuelve la totalidad de la suma percibida en tal concepto, o bien mediante la compensación con la cantidad que tiene derecho a percibir por la incapacidad permanente total, debiendo comenzar a percibirse en este segundo caso la prestación de incapacidad permanente total una vez 'que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella', tal y como literalmente establece la citada Orden de aplicación.

Sin que este supongo ningún perjuicio económico para el actor, en la medida en que en realidad ya ha percibido tales mensualidad por anticipado y a tanto alzado.

Compartimos y hacemos nuestro el criterio de la sentencia de la sala social del TSJ de Castilla León, sede Valladolid, de 5 de marzo de 2014, que sobre esta materia concluye A su vez, el reverso de ese sistema o técnica compensatoria se encuentra plasmado en el apartado b) de la norma reglamentaria que se está comentando, donde se establece lo siguiente: 'Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una cantidad a tanto alzado , dejará de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado y percibirá la parte de la indicada cantidad que, en su caso, exceda del importe recibido en concepto de pensión'. Pues bien, en contra de lo que se patrocina en el escrito de recurso, las técnicas compensatorias que han sido transcritas no condicionan su juego ni a la circunstancia de que las cuantías de las prestaciones protectoras en colisión coincidan en sus bases reguladoras o módulos cuantitativos referenciales, ni tampoco a la circunstancia de que puedan ser distintas las contingencias causales del grado de invalidez inicialmente reconocido y del que se declara ulteriormente como consecuencia del procedimiento de revisión. En segundo lugar, porque la compensación que viene reglamentariamente habilitada encuentra fundamento en la idéntica finalidad perseguida por cualquiera de las prestaciones reparadoras de los diferentes grados de incapacidad profesional permanente, finalidad que no es otra que la compensación de la pérdida de capacidad de ganancia en el ámbito laboral que surge como consecuencia de las limitaciones o restricciones funcionales que derivan de un concreto cuadro patológico, ya derivado de enfermedad común o profesional ya de accidente de trabajo o de otra índole. En tercer término, en íntima conexión con lo acabado de sostener, siendo una y la misma la finalidad perseguida con la protección, porque la tesis del recurso cobija entonces una ruptura de la estructura y de la lógica interna de la protección, al segregar, diferenciar y escindir la compensación protectora que se otorga en las situaciones de incapacidad permanente parcial y la que se brinda en el resto de los grados de ese tipo de incapacidad o, lo que es lo mismo , al diferenciar la protección establecida en forma de cantidad a tanto alzado y la establecida en forma de pensión. En cuarto lugar, porque el parecer que la Sala está rechazando, parecer que precipita indeclinablemente la consecuencia de ser compatible la cantidad a tanto alzado reparadora de la incapacidad permanente parcial con las pensiones compensatorias del resto de los grados de invalidez profesional, es tesis contraria a la general regla de incompatibilidad de pensiones que se consagra en el artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone que 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente'. En fin, porque la tesis del recurso cobija también la defensa de un proscrito enriquecimiento injusto, al hacerse posible a su través la duplicación de prestaciones económicas protectoras de una única situación protegida: la incapacidad profesional permanente.'

Y en el mismo sentido se han pronunciando, entre otras muchas y además de las invocadas en el recurso del INSS, las sentencias TSJ de Castilla La Mancha de 4 de enero de 2010 y 23 de marzo de 20 11 ; TSJ Extremadura de 4 de octubre de 2010 ; o TSJ de Galicia de 14 de enero de 2014 , en la que se dice: 'Con el efecto indicado se pronuncia la jurisprudencia ( TS ss. 6-3-2003 , 4-3 , 7-4-98 ) al decir que 'el supuesto contemplado se configura como un caso de percepción indebida de prestación, pues, aunque el pago de la cantidad a tanto alzado inicialmente fuera procedente en virtud de la ejecutividad de la resolución administrativa (ahora, sentencia), se convirtió en indebido cuando la situación de necesidad fue calificada como incapacidad permanente total y protegida mediante el pago de una pensión, de forma que de mantenerse la prestación inicialmente reconocida, se produciría una duplicidad de protección y un enriquecimiento sin causa'. 2ª.- El artículo 40 g) de la Orden de 1969 dispone: 'Las modificaciones y transformaciones de pensiones, cantidades alzadas o indemnizaciones por baremo que se hayan producido como consecuencia de los supuestos señalados en los apartados anteriores darán lugar a las oportunas compensaciones, ingresos o devoluciones entre el correspondiente servicio o servicios comunes de la Seguridad Social, Mutualidad Laboral, Mútua Patronal o empresario responsable, que deberán llevarse a cabo en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que la resolución que las motive sea definitiva. En los casos de desaparición o insolvencia de una Mútua Patronal o empresario responsable le sustituirá en sus obligaciones y derechos derivados de la revisión, el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo'.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos obliga a concluir que el actor está obligado a reintegrar la cantidad percibida en concepto de incapacidad permanente parcial, como de hecho ya parece así decirlo la resolución recurrida, bien sea por la íntegra devolución de aquella suma o mediante la compensación de la cantidad percibida en concepto de incapacidad permanente parcial con la que le corresponde percibir en concepto de incapacidad permanente total hasta su íntegro pago, lo que determina que esta segunda prestación no debe comenzar a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondientes a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho, en el bien entendido que la capitalización a la que viene obligada la Mutua debe hacerse con la fecha de efectos de la prestación que ha sido declarada en la sentencia de 26 de enero de 2007 .

En este sentido deberemos revocar en parte y matizar lo acordado en la resolución recurrida sobre este particular.

SEGUNDO.-El recurso del trabajador formula un primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS , para que se incluya como hecho probado en la resolución recurrida la literalidad de una parte de los diversos escritos cruzados con el INSS de 13 de enero, 16 de febrero, 12 de abril y 11 de mayo de 2011.

Pretensión que no ha de ser acogida por irrelevante, ya que la gramaticalidad de dichos escritos es indiscutida e indiscutible, y no resulta por lo tanto necesaria su transcripción en la resolución judicial como hechos probados, pudiendo la sala conocer íntegramente de tales escritos en la medida en que fuere necesario para la resolución del asunto.

Idéntica solución desestimatoria merece el motivo segundo que se formula por la vía del párrafo c) del art. 193 de la LRJS , denunciando infracción de los arts. 18 de la LOPJ ; 207.3 º y 4º de la LEC ; art. 103 de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa; arts. 1254 y 1258 del Código Civil ; art. 8 ET y doctrina jurisprudencial que se cita.

Sostiene el recurrente que tiene derecho a percibir las prestaciones de incapacidad permanente total en los términos literales establecidos en la sentencia de cuya ejecución se trata y con la fecha de efectos económicos establecida en la misma, porque el salario que ha venido percibiendo en la empresa desde el alta médica de 27 de enero de 2008 lo ha sido por el desempeño de un puesto de trabajo distinto al que ocupaba cuando solicita el reconocimiento de incapacidad permanente total y en el que desempeñaba funciones diferentes a las de operario de mantenimiento que es la profesión habitual para la que se le ha declarado en incapacidad permanente.

Argumento que no puede ser acogido, cuando la resolución de instancia ha declarado expresamente probado que el recurrente ha seguido desempeñado la misma profesión habitual en la empresa tras la fecha del alta médica de 26 de enero de 2008, sin que haya resultado acreditado un cambio de funciones que pudiere permitir considerar que se le hubiere destinado a trabajos correspondientes a otra profesión habitual diferente.

El juzgado niega toda credibilidad en este punto a las manifestaciones testificales de la empresa, lo que nos obliga a recordar la doctrina jurisprudencial reiterada que ha puesto de manifiesto como el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

No hay en el caso de autos ningún documento o pericia que demuestre un error del juzgador de instancia al establecer esa conclusión; la resolución recurrida ya nos dice que la rectificación del grupo de cotización del 8 al 4 por parte de la empresa, se lleva a efecto cuando la seguridad social les hace notar que está encuadrado en la misma categoría profesional su grupo de cotización; y que hay un interés económico compartido entre empresa y trabajador en ese supuesto cambio de funciones.

A lo que debe añadirse que la profesión habitual a efectos de la incapacidad permanente total es la profesión que ejercía el interesado o el grupo profesional en que se hallaba encuadrado antes del hecho, tal y como establece el art. 137.2º de la LGSS ; y con mayor precisión el art.11.2 de la OM 15 de abril de 1969 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez'.

Por ello, no se puede identificar la profesión habitual con las funciones propias del puesto de trabajo que pudiera efectuar el actor STS 27/04/05 , sino que es aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa destine o pueda destinarle en movilidad funcional, debiéndose tener en consideración todas las actividades que integran la profesión ( STS 10/06/08 ). El criterio del puesto de trabajo no es determinante de la profesión habitual puesto que pueden existir distintos puestos de trabajo dentro de la misma categoría a los que se puede destinar el trabajador por movilidad funcional ( STS 17 enero 1989 STSJ, Social sección 1 del 24 de marzo del 2011 (ROJ: STSJ CAT 3831/2011),Recurso: 3455/2010 . Por tanto, para delimitar la profesión habitual no sólo se han de tener en cuenta las funciones correspondientes a la categoría profesional, sino también aquellas que le sean exigibles dentro de la movilidad funcional ordinaria, conforme al art.39 ET , por lo que no cabe dar la misma solución para el beneficiario con un único puesto de trabajo de referencia, que a aquél que trabaja en una empresa que puede destinarle a distintos puestos de trabajo.

No hay dato alguno que permita considerar en este caso que la profesión habitual del actor hubiere variado realmente y de manera efectiva cuando se reincorpora a la empresa tras el alta médica de 26 de enero de 2008, con lo que el salario percibido de la empresa a partir de esa fecha es del todo punto incompatible con la prestación de incapacidad permanente total para esa misma profesión.

Sin que esto suponga desconocer lo ejecutoriado y actuar en contra de lo dispuesto en la sentencia judicial firme de cuya ejecución se trata, porque la declaración y reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total y su fecha de efectos económicos lleva indisolublemente aparejada la incompatibilidad legal con cualquier tipo de actividad laboral que no sea compatible con la misma, ex art. 147.1º LGSS .

Lo contrario supondría una flagrante injusticia y reconducción al absurdo, si lo que se pretende es compatibilizar la prestación de incapacidad permanente total reconocida en una sentencia judicial firme con una determinada fecha de efectos, con el salario percibido en ese mismo periodo en la empresa para la que se prestan servicios en esa misma profesión habitual.

No es necesario que la sentencia expresamente establezca y señale esa incompatibilidad, que es un efecto legal derivado indisociablemente de la misma.

Deberemos confirmar en este punto la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando el formulado por Gonzalo , contra el Auto de 15 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de lo Social 13 de los de Barcelona , en fase de ejecución de la sentencia firme recaída en el procedimiento número 778/2008, seguido entre los recurrentes y MUTUA ASEPEYO y E.L.A.G.R.I.S.A. , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de declarar que el pago de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella , dejando en sus términos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en el BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.