Sentencia SOCIAL Nº 3786/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2444/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0008824
SAR
Recurso de Suplicación: 2444/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 25 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3786/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Gloria frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº24 de los de Barcelona de fecha 23 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento nº 177/2017 y siendo
recurrido INSS, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 03 de marzo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Gloria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la citada entidad de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Gloria , nacido el día NUM000 /1963, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , y tiene como profesión habitual la de empleada de hogar.

En fecha 12/2/2012, la actora causó baja voluntaria en la empresa Culinary 2008, S.L. Desde entonces, estuvo inscrita como demandante de empleo durante los siguientes periodos: del 22/6/2012 a 1/10/2014; 7/10/2014 a 13/1/2015; 19/1/2015 a 27/7/2015; 29/7/2015 a 3/2/2016; y desde el 4/2/2016.



SEGUNDO.- Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se la declarase afectada de una Incapacidad Permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS con fecha 20/12/2017, previo Dictamen del ICAM de fecha 7/12/2016, que la solicitante no estaba afectada de incapacidad permanente en grado alguno. Estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 20/2/2017.



TERCERO.- La actora presenta actualmente las siguientes dolencias: omalgia derecha por tendinopatía; artrosis tricompartimental de rodilla derecha.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 164,65 euros/mes y la fecha de efectos es la de 7/12/2016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Gloria , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no consta haya presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha formalizado por Dª. Gloria recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 24 de los de Barcelona en fecha 23 de octubre de 2017 y en la que el Juzgado desestima la demanda presentada por la ahora recurrente contra el I.N.S.S. dirigida, a que se la declarase en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual como 'empleada de hogar' y derivada de enfermedad común. Lo que refiere el órgano judicial al efecto, y en estricto resumen de sus consideraciones, es que 'la actora abandonó el sistema de Seguridad Social al poner fin voluntariamente a su última relación laboral el 12/2/2012 y dejando de estar, en consecuencia, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social... (y que) el mero hecho de haberse inscrito como demandante de empleo el 22/6/2012 no determina que pueda considerarse en situación asimilada al alta...'.



SEGUNDO. Interesa la recurrente en primer término, por la vía procesal prevista en el art. 193.b. de la L.R.J.S., la modificación del apartado tercero de la relación de hechos probados de la sentencia. En el mismo se indica, recordemos, que 'la actora presenta actualmente las siguientes dolencias: omalgia derecha por tendinopatía, artrosis tricompartimental de rodilla derecha'. Pretende que en su lugar se declare que está afecta de 'omalgia derecha por tendinopatía severa, artrosis tricompartimental de rodilla derecha y pinzamiento severo del compartimento externo; raquiartropatía degenerativa de predominio lumbar, mononeuropatía del nivel mediano derecho y del nervio cubital derecho por atrapamiento del codo'. Cita al efecto de justificar su pretensión los informes obrantes en folios 68, 72 a 73, 74, 77 a 80 y 81 de las actuaciones. La pretensión no puede, entendemos, ser aceptada. De entrada no podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala cómo es al Juez a quo el órgano judicial a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba de manera que es dicho Juez quien puede elegir, de entre las distintas pruebas practicadas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, en definitiva, aquéllas a las que atribuya un especial valor o fuerza de convicción; y que esta operación o acción evaluadora de las pruebas ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, aquél en que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales. Un error que ha de quedar evidenciado además sin que, y a partir de los documentos o pericias en cuestión, deban ser realizados inferencias, razonamientos o deducciones complejas.

Lo cierto es que, y en el presente caso, no podemos advertir o reconocer la existencia de un error valorativo claro e indiscutible cometido en la instancia y en la valoración de la prueba practicada dado que obran en el expediente procesal informes médicos que amparan, por decirlo así, el criterio diagnóstico registrado en la sentencia recurrida. En tal sentido cabe citar el obrante en el folio nº. 38 que contiene el dictamen del ICAM y en el que se reconocen en la trabajadora, como lesiones, un síndrome subacromial y una gonalgia bilateral que cursaría con funcionalismo conservado. No podemos, en consecuencia y como decíamos, reconocer la concurrencia de un error que pueda tenerse claro y prácticamente indiscutible cometido por el órgano judicial de instancia en la valoración de la prueba practicada al efectuar el diagnóstico que registra y que deba, por ello, ser corregido por la Sala. Procede, en consecuencia y como anticipábamos, desestimar la petición formulada al efecto.



TERCERO.- Denuncia finalmente la recurrente, ya por la vía procesal prevista en el art. 193.c. de la L.R.J.S., la infracción del art. 36 del R.D. 84/19996, de 26 de enero, y del art. 195.4 de la L.G.S.S. así como de los arts. 194 del mismo cuerpo legal citado y del art. 137.4 del R.D.L. 1/1994. Dirá al efecto, y dicho sea en resumen de sus distintas consideraciones, que 'el tiempo más largo de no estar inscrita en el desempleo fue de cuatro meses habiendo sido ininterrumpidamente hasta fecha de hoy excepto alguna interrupción de 3 o 4 días por olvido de renovación, por tanto consideramos que se ha de considerarla asimilada al alta....'; y que '...se trata de una trabajadora con imitación para tareas que requieran de bipedestación y deambulación......(por lo que) fácilmente se llega a la conclusión de que su situación ha de ser considerada de invalidez permanente total para su profesión habitual....'. La resolución de la primera cuestión que plantea la recurrente determinar si para que el desempleo sea considerado como situación asimilada al alta en la Seguridad Social es necesario que el/ la solicitante de la prestación haya permanecido inscrito/a como demandante de empleo de forma continuada e ininterrumpida o si, y por el contrario, son admisibles determinadas interrupciones en tal inscripción. La Ley General de la Seguridad Social exige, recordemos y como requisito de acceso a las prestaciones que contempla para los trabajadores incorporados al Régimen General, el requisito de estar afiliado y en alta en el sistema o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida y salvo disposición legal expresa en contrario (art. 165); para especificar a continuación, y en el artículo siguiente, que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'. Un precepto legal que había sido objeto de desarrollo y en tanto contenido en el texto legal anterior, en el RD 84/1996 al que remite la recurrente y en el que se establece, recordemos también, que 'continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones....1° La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencia, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Una exigencia legal de permanencia o mantenimiento de la inscripción que, y como también apunta la recurrente, ha sido flexibilizada por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo carecía de todo sentido al ser evidente que el trabajador no podía prestar servicios laborales ( STS de 26 de enero de 1998 (Rec. 2460/1997), 17 de septiembre 2004 (Rec. 4551/2003), resoluciones que exponían la doctrina ya unificada, en los siguientes términos: 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en la relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'. 'Esta línea jurisprudencia, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974, 2 julio 1974, 6 marzo 1978, 27 octubre 1979, 14 abril 1980, 24 junio 1982, 11 diciembre 1986, 15 diciembre 1986, 2 febrero 1987, 21 marzo 1988, 12 julio 1988, y 13 septiembre 1988)-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 1385/1997), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 de diciembre 1996 (Recurso 1159/1996) - con doctrina seguida en las de 19 de noviembre de 1997 (Recurso 1194/1007) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997)-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido' (últimamente y en el mismo sentido puede verse STS 10/7/2009 Rcud 4151/2007). Lo cierto es que, y ya en el punto de partida de la proyección general del requisito, la situación de desempleo total y subsidiada, no concurriría en el presente caso en tanto no consta el acceso a dicha prestación advirtiendo antes, y al contrario, el órgano judicial de instancia que el cese en el trabajo fue 'voluntario'; y que tampoco se observa que concurran datos o circunstancias de donde pueda deducirse una racional dificultad para la inscripción en la Oficina de Empleo en los distintos períodos en que la inscripción no se ha producido sin que pueda servir al efecto la referencia a un supuesto 'olvido' de la interesada. En todo caso, además, tampoco el grado de invalidez permanente que se reclama puede ser reconocido a la vista de las lesiones reconocidas o declaradas probadas en la sentencia y que, como se ha visto, no han sido modificadas pese a la petición formulada al efecto por la recurrente. Consta la existencia de una lesión en hombro y en rodillas pero a la que no se asocia, nada se hace constar al efecto, una limitación del funcionalismo. Una limitación que, y como es evidente, no puede ser presumida por la Sala. Por ello tampoco puede ser reconocida la infracción de los preceptos legales que definen dicha contingencia y a los que la recurrente hace expresa referencia en su recurso. Procederá, en consecuencia, a lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Gloria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 24 de los de Barcelona en fecha 23 de octubre de 2017 en el procedimiento seguido en el mismo con el nº177/2017, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.