Sentencia SOCIAL Nº 3787/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1903/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001466
RSU RECURSO SUPLICACION 0001903 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000476 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: NORTE ASIS-REPARAR SLU VICTORIANO DE AZCARRAGA VARELA
RECURRIDO/S: Oscar
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a cinco de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1903/2018 interpuesto por Entidad NORTE ASIS-REPARAR SLU
contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE
CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Oscar en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Norte Asis- Reparar SLU. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 476/17 sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Oscar , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea para a entidade NORTE ASIS-REPARAR, SLU coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 1 de setembro de 2010 ata o 5 de malo de 2017. A relación laboral iniciouse mediante un contrato eventual por circunstancias da producción a tempo completo de data de 1 de setembro de 2010 e duración ata o 30 de novembro de 2010. Posteriormente as partes iniciaron a relación laboral o 17 de xaneiro de 2011 ata 30 de abril de 2013.

Do 1 de maio de 2013 ata o 31 de decembro de 2015 o traballador prestou servizos para Victoriano , se ben a empresa foi absorbida novamente por NORTE ASIS-REPARAR, SLU a partir do 1 de xaneiro de 2016.

Categoría profesional: oficial P. Centro de traballo: Lugo. Tipo de contrato: indefinido. Xornada: a tempo completo. Salario (a efectos de despedimento/extinción): Contía de 1484 euros ao mes, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias e segundo o desglose que se efectúa no feito 10 da demanda e que se dá por integraente reproducido. Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e aboado mediante transferencia bancaria. Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo da construción de Lugo. Oscar nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliado á CIG Segundo.- Mediante un escrito do 5 de malo de 2017 NORTE ASIS-REPARAR, SLU proceden ao cesamento da relación laboral con Oscar con efectos dende esa mesma data. A carta de despedimento, na que se alegaban motivos disciplinarios, consta nos folios 40 e 41 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido.

Terceiro.- Oscar permaneceu en situación de IT do 26 de decembro de 2016 ata o 2 de malo de 2017.

O 3 de malo de 2017 o traballador acudiu á sede da empresa, lugar onde a Leticia Ile entregou de parte da empregadora un documento no que se establecía un período de vacacións do 3 de maio ao 19 de maio de 2017. Cando achegou á sede da entidade o Victoriano (propietario da empresa) produciuse entre este e o Sr. Oscar unha discusión.

Cuarto.- Tras a discusión mantida na empresa o 3 de maio de 2017, Oscar acudiu ao centro de saúde ao sufrir unha crise de ansiedade que lle impedía traballar, sendo remitido ao servizo de psiquiatría por parte do médico de atención primaria. O traballador padecía un trastorno depresivo polo que estivo a seguimento e requiriu de diversos axustes de tratamento para a súa melloría.

Quinto.- 0 18 de xaneiro de 2017 Oscar formulou unha denuncia contra a empresa ante a Inspección de Traballo e Seguridade Social, que requiriu á empresa diversa documentación, realizando un informe o 7 de marzo de 2017.

O traballador presentou unha papeleta de conciliación contra a empresa por reclamación de cantidade o 23 de marzo de 2017, tendo lugar o acto de conciliación ante o SMAC o 11 de abril de 2017.

Sexto.- 0 26 de maio de 2017 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto celebrouse o 13 de xuño de 2017, sen avinza.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acollo a demanda formulada por Oscar contra a NORTE ASISREPARAR, SLU e o Ministerio Fiscal de tal xeito que: Declaro nulo o despedimento de Oscar con efectos dende o 5 de malo de 2017. Condeno a NORTE ASIS-REPARAR, SLU a que proceda á readmisión de Oscar en idénticas condicións ás que ostentaba en data de 5 de malo de 2017. Condeno a NORTE ASIS-REPARAR, SLU ao pagamento a Oscar dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 5 de malo de 2017 ata a data de notificación desta resolución en contía de 48,79 euros diarios.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 24 CE y diversa jurisprudencia que cita (nulidad del despido); artículos 376 LEC y 24 CE, junto con diversa jurisprudencia que cita; y de los artículos 55.1 y 54.2.c) ET y diversa jurisprudencia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la revisión fáctica, no se acoge, porque las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad revisoria ( STS 24/06/08 -rco 128/07-; y 18/06/13 Ar. 6102; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 21/02/18 R. 5195/17, 20/02/18 R. 2870/17, 08/02/18 R. 4425/17, 15/11/17 R.

3670/17, 23/06/17 203/17,...). Y ello, pese a que se pudiesen realizar -en este mismo plano general- ciertas precisiones ( STS 19/12/13 -rco 37/13-): a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido - eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los hechos probados y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12-). Lo que supone que -siquiera extraordinariamente- se pudiese acoger una revisión basada en testifical, el supuesto presente -en el que la Magistrada ha razonado sobre la credibilidad de los testigos y ha excluido su valor- no encaja de ninguna manera en esa excepción.



TERCERO.- La censura planteada se manifiesta en tres frentes: uno, la valoración de la prueba realizada por la Magistrada, en cuanto a la testifical practicada; otro, el rechazo a la vulneración de la garantía de indemnidad; y, finalmente, la justificación del despido.



CUARTO.- En lo que concierne al primero de los motivos, no podemos acogerlo, porque en una eventual infracción del valor otorgado a la prueba testifical se pretende apoyar una especie de denuncia sobre la inferencia que la Magistrada ha hecho de los medios de prueba y las conclusiones que ha extraído, cuando -como en el segundo fundamento- no concurre un supuesto extraordinario. Porque, de acuerdo al criterio expuesto en otras decisiones anteriores -por todas, SSTSJ Galicia 16/07/18 R. 1382/18, 14/12/17 R. 2526/17, 21/07/17 R. 922/17, 29/09/16 R. 1392/16, 15/09/16 R. 1877/16, 29/07/16 R. 790/15, etc.-; la valoración de la prueba ha de llevarse a cabo conforme a las reglas de la sana crítica ( STC 272/1994, de 17/Octubre); y ello, implica que el Juzgador de instancia ha de realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, lo que excluye deducciones arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC 175/1985, de 15/Febrero), habiéndose afirmado - STS 31/05/90 Ar. 4524- que la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al Juez de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano judicial ( STC 24/1990, de 15/ Febrero). Y, en todo caso, esa actuación de acuerdo a las reglas de la sana crítica presupone una mínima actividad probatoria que sirva de fundamento a las conclusiones de hecho ( STC 37/1985, de 08/Marzo; STS 21/03/90 Ar. 2204; y SSTSJ Galicia -entre otros- 18/05/10 R. 4745/06, 26/10/09 R. 2298/09, 06/06/08 R.

1888/08, 10/10/05 R. 3546/05,...). Pues bien, éste no es el caso, puesto que la Magistrada de Instancia ha valorado la totalidad de la prueba aportada -y las testificales- y ha deducido las circunstancias expresadas en los hechos probados, de tal forma que le ha atribuido a las declaraciones la credibilidad que tuvo por conveniente, rechazando o minusvalorando las de la parte demandada.



QUINTO.- El segundo frente se refiere a la nulidad del despido, por apreciada existencia de una represalia debido al ejercicio de sus derechos legítimos, aspecto -lo adelantamos- en el que sí estimaremos el recurso. Nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/ Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; y 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que '[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5). 'Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador' ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F.

4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20/Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 6).

Pues bien, en este asunto y con criterio dispar al de la Instancia, no apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), dado que los dos elementos que han servido a la Magistrada para aplicar la inversión de la prueba, estos son, una denuncia del actor ante la ITSS en enero/2017 y una reclamación de cantidad en marzo/2017; no consideramos que integren una prueba verosímil de la represalia, pese a su cercanía temporal con el despido (mayo/2017).

Y no lo hacemos por los motivos siguientes: ambos hechos están relacionados con la misma circunstancia (abono de una paga extra y entrega del recibo de salario); en cuanto a la denuncia ante la ITSS, puesto que sólo dio lugar a un requerimiento, que la empresa cumplió, y se procedió a archivar las actuaciones sin más trámite, lo que no comportó medida alguna contra la empleadora; y, respecto de la reclamación salarial, en el acto de conciliación la empresa abonó con anterioridad al mismo la paga extra y los atrasos convencionales adeudados y reclamados, pero se concluyó sin avenencia, porque el actor quería que se hiciesen constar los importes brutos para comprobar que la operación es correcta. En definitiva, no apreciamos la conexión causal -o la sospecha de una- entre esos dos elementos y la decisión, pues -a lo que creemos- carecen de relevancia. Además y en todo caso, de mantenerse el equivocado criterio de la Instancia, es decir, que dichos elementos integrasen un indicio o prueba verosímil en el sentido anterior, creando la apariencia de que su despido -tras reincorporarse de su baja en mayo/2017- hubiese tenido como razón el ejercicio de sus legítimos derechos; en todo caso -repetimos-, lo cierto es que el día de su reincorporación se produjo una discusión entre su empleador y el trabajador, cuyos términos desconocemos, pero que la Magistrada llega a afirmar -en el razonamiento- que exigió que una empleada se metiese en medio con los brazos estirados para evitar que llegase a más y les dijese que no era preciso llegar a esta discusión. Esto supone que sí hubo una discusión, que tuvo que ser agria, bronca o, incluso, violenta, al menos, verbalmente -pese a no existir violencia física-, lo que -a lo que creemos- podría llegar a justificar -desde el punto de vista del empresario- el despido del Sr.

Oscar , a pesar de que no es lo suficientemente grave -lo expondremos en el siguiente Fundamento- para calificar el despido como procedente. Sin embargo, sí entendemos que ese hecho (situación desagradable) desvirtúa el indicio espurio y acredita una causa objetiva, razonable y suficiente para acudir a un despido, que -repetimos- será improcedente.



SEXTO.- 1.- El último frente se refiere precisamente a ese aspecto y llegamos a la consideración de que no integra una infracción muy grave, al emplear la postulada doctrina gradualista -en criterio discordante con el de la Instancia-. Y puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente' ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo- las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524; 10/11/98 Ar.

9550; 18/06/93 Ar. 6291;...; 19/10/90 Ar. 7930; 24/09/90 Ar. 7040; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 12/07/18 R. 1497/18, 06/06/18 R. 1138/18, 20/02/18 R. 2870/17, 07/09/17 R. 2649/17, 11/05/17 R. 613/17, 08/05/17 R. 844/17, 06/04/17 R. 308/17, 30/01/17 R.

4025/16, etc.

2.- La cuestión se centra en valorar la conducta de la recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 06/04/17 R. 308/17, 30/01/17 R. 4025/16, 13/10/16 R. 2420/16, etc.), en este ámbito han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90 Ar. 3121).

Mas no podemos olvidar que el artículo 20 CE proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, no la de insultos ni calificativos degradantes, sin que pueda disculpar la utilización de expresiones ofensivas ['cabrón'; y 'chorizo'], una incorrección del lenguaje, que estará tolerada en las conversaciones amistosas, pero no empleadas con afán de zaherir y ofender a quien se dirigen o refieren ( STS 04/05/88 Ar. 3549). De hecho, los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 Ar. 1211; y 13/11/86 Ar. 6336). Así como también se ha de considerar que los gritos (gritarle a alguien) es un forma de ofender, vilipendiar, humillar o menospreciar, al menos, en ocasiones, por lo que será preciso contextualizar el comportamiento para -en su caso- integrar los gritos en las denominadas por el artículo 54.2.c) ET 'ofensas'.

3.- El aserto básico en este campo, entonces, es el del respeto a las normas de convivencia, habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 Ar. 5077); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 Ar. 42; y 27/01/88 Ar. 59).

Y por último, la Sala quiere recalcar que deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 Ar. 8899). Asimismo, es importante advertir que no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( SSTS 05/10/83 Ar. 5046; 03/10/85 Ar. 4655; 29/04/86 Ar. 2270).

4.- A la vista de las circunstancias, concluimos que la medida adoptada -como ya adelantábamos- no está proporcionada, pues la existencia de una mera discusión - siquiera haya sido violenta verbalmente o en un tono bronco-, desconociendo si se profirieron o no insultos y sin agresión física, no justifica la medida adoptada y nos conduce a calificar el despido como improcedente, con las consecuencias inherentes, conforme a los artículos 55 y 56 ET y 108 y 110 LJS. Consecuencias que se concretarían en fijar una indemnización [ artículo 53 y 56.1 ET] de 11.880,13€; obtenida con unos parámetros de antigüedad 01/09/10, fecha de despido 05/06/17 y módulo salarial diario de 48,79€ [teniendo en cuenta la regla fijada por la DT Quinta del RD-Ley 03/2012: 3.293,26€ por el primer tramo y 8.586,87€ por el segundo]. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por D. Oscar , revocamos la sentencia que con fecha 29 de Diciembre de 2017 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Lugo, y estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por don Oscar declaramos improcedente el despido del que ha sido objeto el 05/05/17 y la condenamos a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad -s. e. u o.- de ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS Y TRECE CÉNTIMOS (11.880,13€); y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de CUARENTA Y OCHO EUROS Y SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (48,79€) diarios; advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.