Sentencia SOCIAL Nº 3788/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1531/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8002563
CR
Recurso de Suplicación: 1531/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 13 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3788/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 15 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 45/2015 y
siendo recurrido/a Trans Cobo 96 SL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMOÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Carlos frente a la empresa la empresa TRANS COBO 96, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Carlos , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa TRANS COBO 96, S.L., dedicada al transporte de mercancías por carretera, desde el 07/10/2003, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y correspondiéndoles la percepción de un salario con inclusión de pagas extras de 1.700,48 € mensuales (hojas de salario incorporadas a las actuaciones; no controvertido).



SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 27/01/2015 siendo dado de alta médica el 19/04/2016 (folios 320 y 321).



TERCERO.- El demandante cuenta con permiso para conducir vehículos que transporten mercancías peligrosas ADR (no controvertido).



CUARTO.- El camión conducido por el actor por cuenta de la empresa TRANS COBO 96, S.L. tiene matrícula .... ZCS . Dicho vehículo contaba con un dispositivo registro en el que se registraba automáticamente el tiempo de conducción, mientras que los tiempos de 'otros trabajos', 'disponibilidad' y 'descanso' se marcaban manualmente por el conductor. El contenido resumido del tacógrafo digital de dicho vehículo correspondiente al período del 01/10/2012 al 31/08/2013 consta en los folios 297 a 303 obrantes en las actuaciones cuyo contenido íntegro se da por reproducido. Asimismo, el contenido resumido del tacógrafo digital de dicho vehículo correspondiente al período reclamado (01/10/2013 al 28/01/2015) consta en los folios 305 a 313 obrantes en las actuaciones cuyo contenido íntegro se da por reproducido (folios 297 a 313 e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).



QUINTO.- El demandante realizó en los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 los transportes y las rutas que se describen en el informe pericial incorporado en las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).



SEXTO.- En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como 'Otros trabajos' al menos 240 horas y 38 minutos y ello en períodos de tiempo no coincidentes con los períodos de carga y descarga establecidos en las hojas de ruta (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

SÉPTIMO.- En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor realizó un total de 1261 horas y 38 minutos de actividad de conducción (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

OCTAVO.- El actor realiza transportes de mercancías peligrosas. Las operaciones de carga y descarga normalmente se llevan a cabo por personal de la industria quedando el trabajador durante su desarrollo a la expectativa de las órdenes que puede recibir debiendo marcarse en el tacógrafo dicho tiempo como de disponibilidad. Las operaciones de carga y descarga pueden durar hasta dos o tres horas. En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de disponibilidad o presencia 61 horas y 17 minutos (interrogatorio de Don Genaro , Jefe de Tráfico de la empresa, e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

NOVENO.- En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el demandante fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de descanso un total de 494 horas y 58 minutos (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

DÉCIMO.- Mensualmente los conductores entregan a la empresa un documento de dietas (interrogatorio de Don Genaro , Jefe de Tráfico de la empresa e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

DECIMO
PRIMERO.- En los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de descaso fue de una 45% mientras que en el año 2014 lo fue de un 9%. En los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de 'otros trabajos' fue de un 14% mientras que en el año 2014 lo fue de un 44% (folios 315 a 317).

DECIMO

SEGUNDO.- La parte actora reclama en su demanda la suma de 14.557,89 euros en concepto de exceso de jornada por el período comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el mes de enero de 2015, así como la cantidad de 352 euros por renovar el permiso para conducir vehículos que transportan mercancías peligrosas ADR.

DECIMO

TERCERO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 16/12/2014. El acto de conciliación celebrado el 28/01/2015 concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada (folio 11).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada y que la parte actora formula alegaciones en relación la inadmisibilidad del recurso de suplicación que alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y se remitan los autos al juzgado de procedencia para que resuelva con soberano criterios la incongruencia omisiva y la extra petita y con carácter subsidiario de dicte sentencia en la que condene a la parte demandada al pago al actor de la cantidad de 14.557,89 euros con más el 10% de interés por mora anual y las costas del presente recurso si impugnara el mismo.



SEGUNDO.- Al amparo del art 193 a de la LRJS solicita que se repongan los autos al momento al estado en que se encontraban de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión por incongruencia extra petitum al haberse resuelto en la sentencia una cuestión ajena a la suscitada en la demanda, la cuestión que suscitó para que fuera resuelta en base a los arts 34 y 35 del ET y el art 13 del Convenio Colectivo , pues se resolvió en base al art 8-10 del RD 1561/1995 e incongruencia omisiva ya que no resuelve lo solicitado, art 218 de la LEC y art 24 de la Constitución Española , y la jurisprudencia ya que en la demanda se reclamó el exceso de jornada es decir aquellas horas que superaban las 40 horas semanales, 8 horas diarias, realiza una jornada superior a las 40 horas semanales, en la demanda no se distingue entre las horas de presencia, trabajo efectivo ,espera, carga y descarga,en la totalidad de los días, en todos las semanas todos los días del mes el actor ha realizado más de 8 horas diarias, por lo se debió de resolver en sede del art 35.5. del ET .

No es ajustado a derecho la infracción de los arts citados pues como alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación es en vía del recurso de suplicación cuando alega la aplicación del art 35 del ET , pues hay que precisar que en las demandas de reclamación de cantidad acumuladas no se menciona en ninguna de ellas el art 35 del ET , y la vista oral se celebró en base al art 8 del RD 1561/1995 , ya que en las demandas la parte actora hace mención al convenio colectivo que refiere la jornada laboral.

Por lo que no existe incongruencia en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de instancia el cauce procesal procedente es el apartado b del art 193 de la LRJS y solicitar la revisión, adición o supresión de los hechos probados, en relación ello con las manifestaciones que hace en relación al análisis de las 40 horas semanales y los dtos 21 a 22 y 3 a 5 vuelta, 297 a 303, 305 313 y la pericial de contrario.

Y en cuanto a la aplicación que solicita del art 35 del ET , tampoco justifica la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia, pues la disconformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia lo ajustado a derecho es manifestarlo a través del art 193 c de la LRJS ,teniendo en cuenta la jurisprudencia que posteriormente se citará.



TERCERO.- Pues la jurisprudencia en relación con la congruencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la sentencia,Roj: STS 2031/2014.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 158/2013.Fecha de Resolución: 26/03/2014..... Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 ; y 88/1992, de 08/Junio ); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/Junio ).



CUARTO.- Y por otra parte también la jurisprudencia en relación con la incongruencia extra petita que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo. (Sala de lo Social) Sentencia de 5 junio 2000 .RJ 20005900.Recurso de casación para la unificación de doctrina 2469/1999 .....Habrá, pues, de analizarse si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -'ultra petitum'-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -'extra petitum'-. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998 de 29 de junio ) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 CE , el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este último deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser 'extra petitum', invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses».



QUINTO.- Ya que por otra parte se analiza la incongruencia omisiva en la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso, que se menciona en la sentencia Roj: STS 4554/2015 -Sala de lo Social.Nº de Recurso: 253/2014.Fecha de Resolución: 23/09/2015.....Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )' ".



SEXTO.- Pues esta Sala en relación con la nulidad de la sentencia de instancia ha establecido en la sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido....

que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...' Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS, Roj: STS 2278/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 199/2010 .Fecha de Resolución: 07/02/2012.

SÉPTIMO.- De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la nulidad de la sentencia de instancia al no producirse indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, al no producirse una incongruencia extra petita ni incongruencia omisiva en la sentencia de instancia en nexo causal con las demandas de reclamación de cantidad acumuladas en este procedimiento,no quedando ello desvirtuado por las sentencias de esta Sala que cita ya que en cada una de ellas esta Sala analiza los recursos de suplicación teniendo en cuenta los hechos probados de cada una de las sentencias de instancia y los motivos de recurso de suplicación.

Por lo cual en este procedimiento entramos en el análisis del resto de motivos del recurso de suplicación al amparo del art 193 b y c de la LRJS .

OCTAVO.- Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión del hecho probado duodécimo de conformidad con la documental que consta en los folios 297 a 303,05 a 315 de la parte recurrente, folios 3 a 5 vuelta y 21 a 22 vuelta, 64 y 77/0 y 91, 92, 96, 98 100, 101, 103, 104, 106,107,109 y 111,113,114,117, y 119, 120,122,123,125,12,129,130,131 a 154,172 a 183, 157 al folio que se enumera por error 222, proponiendo la siguiente redacción: La parte actora reclama en su demanda la suma de 14.557,89 euros en concepto de exceso de jornada por el período comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el mes de enero de 2015. El actor, deforma habitual ordinaria y en el día a día, realizaba una jornada superando la 40 horas semanales. 8 al día y 1766 al año. Durante el periodo 2/10/2013 a 31/10/2014, ha realizado 1.138,23 horas extraordinarias en exceso sobre la jornada laboral cual se desprende da por reproducido a los folios n° 3 a 5 vuelta. Durante el periodo de 3/ 11/2014 a 26/01/2016 ha realizado 78 horas, cual se desprende y a por reproducido a los folios n º 21 y 22.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado duodécimo en la forma propuesta ya que introduce en la redacción del mismo unas conclusiones o juicio de valor que no es procedente en la redacción de hecho probados al amparo del art 193 b de la LRJS, sino en el apartado 193 c de la LRJS , al tener un carácter jurídico y ser predeterminante del fallo en la calificación de que todas las horas que superan las 40 horas semanales son horas extraordinaria como lo pone de manifiesto la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación.

Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de los hechos probados y valoración de la prueba,que se recoge en la sentencia,Roj: STS 3433/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

NOVENO.- Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción por inaplicación del art 35 del RD 1 /1995 de 24 de marzo de 1995, Estatuto de los Trabajadores , art 8.1.2 , art 10 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre de 1995 , jornadas especiales de trabajo por aplicación indebida en relación con las sentencias que se citan y el convenio colectivo de aplicación que es el de transporte de la provincia de Gerona, obrante en el folio 324, art 13 en el que establece la jornada de 1766 horas con una proyección semanal de 40 horas y diaria de 8 horas como lo ha computado en la demanda, ya que la jornada ordinaria del trabajador comienza entre la seis y siete de la mañana, y la hora final de jornada de trabajo se produce entre las 19 horas y las 21 horas, en base a los documental que obra en los folios 297 a 303 y 305 a 313, cada mes entregaba el actor a la empresa el detalle u hoja de ruta en que indicaba el día a día trabajado, con hora de entrada o inicio de la jornada y hora final, clientes, servicios y el total de horas realizadas , día por día y el total del mes como se desprende de los folios 64 y 77/80, la jornada del actor es superior a la ordinaria en convenio colectivo de transportes de la provincia de Gerona,cifrado en 1766 horas al año con una proyección semanal de 40 horas u 8 horas diarias y también viene detallada la jornada diaria en los tacógrafos, a las horas ordinarias , 40 horas semanales y 8 horas diarias se aplica el art 8 y art 10 del RD citado y las horas que excedan de dicha jornada diaria se aplica el art 35 del ET , por lo que le asiste el derecho al abono de las horas de presencia con el mismo valor de la hora ordinaria, aquellas que exceden de las 40 horas semanales en cómputo anual y salvo que no se acuerde su compensación con períodos equivalentes.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

DÉCIMO.- En cuanto a las manifestaciones que hace en relación con la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia se da por reproducido en este fundamento los razonado en el apartado a del art 193 de la LRJS , evitando con ello reiteraciones innecesarias, pues en la demanda hace referencia expresa en el hecho segundo en el apartado horas extraordinarias al art 15 que se refiere a las horas extraordinarias, y el art 13 a la jornada laboral del convenio colectivo de aplicación que es el de la provincia de Gerona publicado en el BOP el 5 de enero de 2011 y el 4 de julio de 2011, pero no indica el art 35 del ET en ninguna de las demandas acumuladas, que alega en el recurso de suplicación.

DÉCIMO
PRIMERO.- Ya que el art 15 del convenio colectivo citado establece lo siguiente: Se consideran horas extraordinarias las que excedan en el numero de horas de trabajo que constituyen la jornada de trabajo en cómputo semanal de acuerdo con la legislación aplicable.Estas horas extraordinarias se abonarán a precio ùnico, la cuantía de la cual se reflejará para cada categoría en las tablas salariales anexas.

Su realización será completamente voluntaria por parte de los trabajadores, con la excepción establecida por la legislación vigente.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El art 13 del Convenio colectivo.Jornada Laboral.

La jornada laboral per a tot la durada d#aquest serà de 1766 hores, totes elles amb una projecció setmanal de 40 hores efectives de treball, per bé que, d#acord amb les disposicions vigents i a fi d#atendre casos de necessitat evident, es pot perllongar la jornada de treball fins al limit fixat per les disposicions esmentades.

Aquesta jornada correspon a sis dies de treball efectiu, tot i que les empreses , d#acordd amb els treballadors que hi estiguin interessats, podran , bé en conjunt, per seccions o particularment amb cada treballador, poden distribuir la jornada setmanal de quaranta hores en cinc dies a la setmana.

Tots els treballadors gaudiran de 20 minut diaris com a mínim per al temps de l#entrepà.El dit temps té la consideració a tos els efectes de treball efectiu.Els contractes a temps parcial gaudiran del descans de l #entrepà proporcional a la seva jornada podent ampliar el dit temps fins a un mínin de 20 minuts, no tenint aquesta diferència la consideració de treball efectiu.

DÉCIMO

TERCERO.- Por lo que en el presente caso queda acreditado que el actor ha prestado sus servicios para la empresa demandada que se dedica al transporte de mercancias por carretera, desde el 7 de octubre de 2003, con la categoría profesional de conductor mecánico y con el salario con inclusión de paga extras de 1.700,48 € mensuales Y de la valoración conjunta que hace la Magistrada de instancia de la pericial y documental queda probado que el camión que conducia el actor tenía un dispositivo registro en el que se registraba automáticamente el tiempo de conducción, mientras que los tiempos de otros trabajos, disponibilidad y descanso los marcaba manualmente el conductor, ya que realizó durante los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 los transportes y las rutas que se describen en el informe pericial.

En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como otros trabajos al menos 240 horas y 38 minutos y ello en períodos de tiempo de tiempo no coincidentes con los períodos de carga y descarga establecidos en las hojas de ruta.

En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre, noviembre de 2014 el actor realizó un total de 1261 horas y 38 minutos actividad de conducción.

DÉCIMO

CUARTO.- Teniendo en cuenta que de la valoración conjunta de la prueba testifical y del informe pericial que realiza la Magistrada de instancia queda acreditado como se deduce del hecho probado octavo que el actor realiza transportes de mercancías peligrosas y que las operaciones de carga y descarga normalmente se llevan a cabo por el personal de la industria quedando el trabajador durante su desarrollo a la expectativa de las órdenes que puede recibir debiendo marcarse en el tacógrafo dicho tiempo como de disponibilidad. pues las operaciones de carga y descarga pueden durar hasta dos o tres horas.

En los meses de enero,febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó anualmente en el tacógrafo como tiempo de disponibilidad o presencia 61 horas y 17 minutos .

Y como se deduce del hecho probado noveno durante los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre, noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de descanso un total de 494 horas y 58 minutos (informe pericial).

Ya que en los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de descanso fue de una 45% y en el año 2014 lo fue de 9%, pero en los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de otros trabajo fue de un 14% mientras que en el año 2014 lo fue de un 44% .

DÉCIMO

QUINTO.- Por lo que cabe concluir que en el presente caso no queda acreditado el exceso de jornada que alega la parte recurrente en la valoración conjunta de la prueba que realiza la Magistrada de instancia, teniendo en cuenta que de la pericial propuesta por la empresa demandada queda probado que durante un determinado período existen contradicciones entre los datos que figuran en el tacógrafo y las hojas de ruta que han sido confeccionadas por el actor, pues hay que precisar que no realiza la distinción entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia en la demanda,ya que no se puede computar el tiempo de presencia en la jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco en relación con las horas de efectiva prestación se servicio al no poder computarse los descansos e interrupciones de jornada.

En este caso que analizamos no se ha producido una exceso de jornada ordinaria de 1.766 horas anuales que prevee el convenio colectivo de aplicación, al no aportar la parte actora pericial que interprete en relación con los tacógrafos los datos necesarios que permitan acreditar el exceso de jornada que alega en las demandas de reclamación de cantidad acumuladas en este procedimiento.

DÉCIMO

SEXTO.- No es ajustado a derecho la manifestación que hace la parte recurrente en cuanto a que no se requiere conocimientos técnicos, al constar en los mismos que se indica cuando se inicia la jornada y cuando finaliza, ya que como se ha expuesto anteriormente y lo pone de manifiesto la Magistrada de instancia no ha propuesto pericial en relación con los tacógrafos, teniendo en cuenta que los datos son contradictorios .

DÉCIMOSÉPTIMO.- Pues en cuanto a los tacógrafos como medio de prueba esta Sala ha establecido en la sentencia,Roj: STSJ CAT 4540/2010 - Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo SocialNº de Recurso: 927/2009.Nº de Resolución: 2545/2010.Fecha de Resolución: 09/04/2010.....és doctrina consolidada de la Sala que 'los discos de tacógrafo , por sí solos , no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos,( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta, por su imposibilidad de valoración, inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman'. Per prosseguir: 'No desconoce la Sala que al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo, establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de la relación laboral' (entre moltes d'altres, les nostres Sentències de 18 de desembre de 2008 -rec. 9522/2008 - i 17 de juny de 2009 -rec.2381/2008 -) DÉCIMOOCTAVO.- Siendo ajustado a derecho el motivo de impugnación de la parte demandada al recurso de suplicación en relación con la sentencia TS que cita la parte recurrente de 29 de mayo de 2006 que se refiere a las guardias médicas de presencia física y los arts 8 y 10 del RD 1561/1995 se refiere a los transportes y trabajos en el mar.

En relación con las diferentes sentencias de esta Sala que cita en relación a las horas extraordinarias hay que tener en cuenta se se resuelve por la Sala teniendo en cuenta la valoración de la prueba que ha realizado el Magistrado/a de instancia, hechos probados y motivos del recurso de suplicación.

DÉCIMONOVENO.- Por otra parte esta Sala en cuanto a la consideración de las horas extraordinaria en el sector del transporte ha establecido que se ha de considerar las que son trabajo efectivo, en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, Roj: STSJ CAT 2358/2015 .Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 6777/2014.Nº de Resolución: 501/2015.Fecha de Resolución: 27/01/2015......la aplicabilidad del artículo 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre la regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos en el sector del transporte, que distingue entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia en que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin desarrollar trabajo alguno, teniendo la consideración de horas extraordinarias únicamente las de trabajo efectivo, según doctrina de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2012, RCUD 208/2011 .

VIGÉSIMO.- Teniendo en cuenta que es de aplicación el artículo 8 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre .Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia 1.Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2.Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35 .

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3.Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

VIGÉSIMO
PRIMERO.- Y por otra parte también es de aplicación como lo establece la sentencia de instancia el art 10 del del RD 1561/1995 de 21 de septiembre . Tiempo de trabajo en los transportes por carretera 1.Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este Real Decreto , con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración.

A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Ya que en cuanto al tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, la Sala de Galicia.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 57/2014.Nº de Resolución: 2/2015Fecha de Resolución: 23/12/2014...Por último señalar que el equilibrio entre flexibilidad en el empleo y seguridad y salud de los trabajadores exige que los períodos de tiempo de presencia , o de inactividad, como los periodos de guardia, espera etc., en los que no se realiza un trabajo real y efectivo y por lo tanto no se genera riesgo alguno para el trabajador, no deben gozar del mismo nivel de protección que los períodos realmente activos por lo que no deben ser considerados tiempo de trabajo efectivo según la definición dada por la Directiva 2003/88/ CE........en similar sentido se ha pronunciado la STSJ Cataluña 16/5/2006 , que en conflicto individual sobre reclamación de horas extras estima que 'durante el tiempo de presencia no debe realizarse ejercicio de la propia actividad, ni funciones propias de conducción' y cumplido ello no se generan horas extraordinarias, igualmente STSJ LA RIOJA 3/2/2005 Y 8/7/2004 sobre reclamaciones individuales en el sector de transporte de enfermos se considera adecuado la división entre tiempo de trabajo efectivo y de presencia sin que este, dentro de los límites establecidos, altere el tiempo de jornada máxima efectiva y por lo tanto pueda lugar a horas extraordinarias, razones todas que abonan la desestimación de la demanda rectora de los autos.

VIGÉSIMO

TERCERO.- Y por otra parte en cuanto al tiempo de presencia la Sala de Andalucia,en la sentencia,Roj: STSJ AND 1795/2012 -Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1770/2010.Nº de Resolución: 1046/2012.Fecha de Resolución: 22/03/2012.....'En este caso debemos tener en cuenta que el convenio colectivo no define las horas de presencia , por lo que hemos de acudir a la normativa general contenida en el Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo, cuyo artículo 8 en relación con el trabajo prestado en el sector del transporte considera como tiempo de presencia (...); por lo tanto es requisito necesario para que el trabajo se califique como tiempo de espera, que el trabajador esté disponible para la empresa dispuesto a prestar servicio efectivo o realizando labores de mantenimiento y guarda del vehículo.Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2007 'Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 . Así tiempo de trabajo efectivo es (...), mientras que el tiempo de presencia se define como (...). El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia / artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).Más específicamente el artículo 10 del Real Decreto 1.561/1995 , que regula el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, establece que 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia , sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1 , lo períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción y otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.'.

Es decir, en un sector como es el del transporte de viajeros, en el que por necesidad el trabajador puede estar fuera de su domicilio mientras presta un servicio o realiza una ruta, no todo el tiempo en el que se encuentre desplazado debe ser retribuido por la empresa, sino sólo aquel en el que realiza la conducción y el cambio de servicio, o esté a disposición empresarial bien vinculado a operaciones de guarda o mantenimiento del vehículo o debidamente localizado para poder incorporarse al servicio en un breve período de tiempo.

VIGÉSIMO

CUARTO.- Teniendo en cuenta que la jurisprudencia en relación con las horas extraordinarias y el registro de las mismas de lo que se deduce que la empresa no tiene la obligación de notificar el fichaje de los trabajadores a los representantes de los trabajadores, en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, Roj: STS 1275/2017 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2016,Nº de Resolución: 246/2017.Fecha de Resolución: 23/03/2017...... establece lo siguiente.....La doctrina de la Sala sobre el artículo 35-5 del ET , acorde con la interpretación dada, se compendia en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2003 (R. 63/2003 ) que luego ha sido reiterada en nuestras sentencias de 25 de abril de 2006 (R.

147/2005 ) y de 18 de junio de 2013 (R. 99/2012 ), sentencias en las que se analiza la obligación de registro y comunicación de sus datos que establece el citado artículo 35-5......De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S.

170/2013 ), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016 ).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET ,pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.

VIGÉSIMO

QUINTO.- Pues la parte actora en el escrito de alegaciones que formula a la impugnación del recurso de suplicación,refiere que si la empresa no hizo entrega del destalle o desglose de la horas de entrada y de salida estas han de tenerse por realizadas y la diferencia entre las exigibles y realizadas son horas extraordinarias, si la empresa no hace entrega del correspondiente del justificante de las horas realizadas ex art 35 del ET no siendo ajustado a derecho de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, pues como se ha razonado anteriormente no queda acreditado a través de prueba pericial de la parte actora el exceso de jornada por los tacógrafos aportados al procedimiento, al no establecer la distinción entre trabajo efectivo y tiempo de presencia que este tiempo de presencia no se puede computar como trabajo efectivo y en el cómputo de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Ya que queda probado como se deduce de las demandas acumuladas que no determina lo que son horas de trabajo efectivo, descansos e interrupciones durante la jornada.

Por lo que a sensu contrario de lo que alega la parte actora en el escrito de alegaciones a la impugnación del recurso de suplicación que haya realizado la jornada laboral y las que excedan sean horas extraordinarias y ser de aplicación el art 35 del ET , como pretende la parte recurrente,no es ajustado a derecho, al no quedar probado que haya exceso en la jornada laboral en los términos que lo alega en las demandas acumuladas como lo establece la Magistrada de instancia.

Pues la alegación que hace la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación queda acreditado es decir que hay contradicción entre la rutas,clientes que visitaba el actor y los tacógrafos del actor, y en consecuencia con ello lo que realiza la empresa demandada es una pericial que aporta a la vista oral y que la Magistrada de instancia tiene en cuenta como se deduce de lo expuesto anteriormente.

VIGÉSIMO

SEXTO.- De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación al no producirse la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

' DESESTIMOÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Carlos frente a la empresa la empresa TRANS COBO 96, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Carlos , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa TRANS COBO 96, S.L., dedicada al transporte de mercancías por carretera, desde el 07/10/2003, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y correspondiéndoles la percepción de un salario con inclusión de pagas extras de 1.700,48 € mensuales (hojas de salario incorporadas a las actuaciones; no controvertido).



SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 27/01/2015 siendo dado de alta médica el 19/04/2016 (folios 320 y 321).



TERCERO.- El demandante cuenta con permiso para conducir vehículos que transporten mercancías peligrosas ADR (no controvertido).



CUARTO.- El camión conducido por el actor por cuenta de la empresa TRANS COBO 96, S.L. tiene matrícula .... ZCS . Dicho vehículo contaba con un dispositivo registro en el que se registraba automáticamente el tiempo de conducción, mientras que los tiempos de 'otros trabajos', 'disponibilidad' y 'descanso' se marcaban manualmente por el conductor. El contenido resumido del tacógrafo digital de dicho vehículo correspondiente al período del 01/10/2012 al 31/08/2013 consta en los folios 297 a 303 obrantes en las actuaciones cuyo contenido íntegro se da por reproducido. Asimismo, el contenido resumido del tacógrafo digital de dicho vehículo correspondiente al período reclamado (01/10/2013 al 28/01/2015) consta en los folios 305 a 313 obrantes en las actuaciones cuyo contenido íntegro se da por reproducido (folios 297 a 313 e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).



QUINTO.- El demandante realizó en los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 los transportes y las rutas que se describen en el informe pericial incorporado en las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).



SEXTO.- En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como 'Otros trabajos' al menos 240 horas y 38 minutos y ello en períodos de tiempo no coincidentes con los períodos de carga y descarga establecidos en las hojas de ruta (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

SÉPTIMO.- En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor realizó un total de 1261 horas y 38 minutos de actividad de conducción (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

OCTAVO.- El actor realiza transportes de mercancías peligrosas. Las operaciones de carga y descarga normalmente se llevan a cabo por personal de la industria quedando el trabajador durante su desarrollo a la expectativa de las órdenes que puede recibir debiendo marcarse en el tacógrafo dicho tiempo como de disponibilidad. Las operaciones de carga y descarga pueden durar hasta dos o tres horas. En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de disponibilidad o presencia 61 horas y 17 minutos (interrogatorio de Don Genaro , Jefe de Tráfico de la empresa, e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

NOVENO.- En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el demandante fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de descanso un total de 494 horas y 58 minutos (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

DÉCIMO.- Mensualmente los conductores entregan a la empresa un documento de dietas (interrogatorio de Don Genaro , Jefe de Tráfico de la empresa e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).

DECIMO
PRIMERO.- En los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de descaso fue de una 45% mientras que en el año 2014 lo fue de un 9%. En los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de 'otros trabajos' fue de un 14% mientras que en el año 2014 lo fue de un 44% (folios 315 a 317).

DECIMO

SEGUNDO.- La parte actora reclama en su demanda la suma de 14.557,89 euros en concepto de exceso de jornada por el período comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el mes de enero de 2015, así como la cantidad de 352 euros por renovar el permiso para conducir vehículos que transportan mercancías peligrosas ADR.

DECIMO

TERCERO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 16/12/2014. El acto de conciliación celebrado el 28/01/2015 concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada (folio 11).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada y que la parte actora formula alegaciones en relación la inadmisibilidad del recurso de suplicación que alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y se remitan los autos al juzgado de procedencia para que resuelva con soberano criterios la incongruencia omisiva y la extra petita y con carácter subsidiario de dicte sentencia en la que condene a la parte demandada al pago al actor de la cantidad de 14.557,89 euros con más el 10% de interés por mora anual y las costas del presente recurso si impugnara el mismo.



SEGUNDO.- Al amparo del art 193 a de la LRJS solicita que se repongan los autos al momento al estado en que se encontraban de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión por incongruencia extra petitum al haberse resuelto en la sentencia una cuestión ajena a la suscitada en la demanda, la cuestión que suscitó para que fuera resuelta en base a los arts 34 y 35 del ET y el art 13 del Convenio Colectivo , pues se resolvió en base al art 8-10 del RD 1561/1995 e incongruencia omisiva ya que no resuelve lo solicitado, art 218 de la LEC y art 24 de la Constitución Española , y la jurisprudencia ya que en la demanda se reclamó el exceso de jornada es decir aquellas horas que superaban las 40 horas semanales, 8 horas diarias, realiza una jornada superior a las 40 horas semanales, en la demanda no se distingue entre las horas de presencia, trabajo efectivo ,espera, carga y descarga,en la totalidad de los días, en todos las semanas todos los días del mes el actor ha realizado más de 8 horas diarias, por lo se debió de resolver en sede del art 35.5. del ET .

No es ajustado a derecho la infracción de los arts citados pues como alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación es en vía del recurso de suplicación cuando alega la aplicación del art 35 del ET , pues hay que precisar que en las demandas de reclamación de cantidad acumuladas no se menciona en ninguna de ellas el art 35 del ET , y la vista oral se celebró en base al art 8 del RD 1561/1995 , ya que en las demandas la parte actora hace mención al convenio colectivo que refiere la jornada laboral.

Por lo que no existe incongruencia en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de instancia el cauce procesal procedente es el apartado b del art 193 de la LRJS y solicitar la revisión, adición o supresión de los hechos probados, en relación ello con las manifestaciones que hace en relación al análisis de las 40 horas semanales y los dtos 21 a 22 y 3 a 5 vuelta, 297 a 303, 305 313 y la pericial de contrario.

Y en cuanto a la aplicación que solicita del art 35 del ET , tampoco justifica la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia, pues la disconformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia lo ajustado a derecho es manifestarlo a través del art 193 c de la LRJS ,teniendo en cuenta la jurisprudencia que posteriormente se citará.



TERCERO.- Pues la jurisprudencia en relación con la congruencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la sentencia,Roj: STS 2031/2014.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 158/2013.Fecha de Resolución: 26/03/2014..... Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 ; y 88/1992, de 08/Junio ); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/Junio ).



CUARTO.- Y por otra parte también la jurisprudencia en relación con la incongruencia extra petita que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo. (Sala de lo Social) Sentencia de 5 junio 2000 .RJ 20005900.Recurso de casación para la unificación de doctrina 2469/1999 .....Habrá, pues, de analizarse si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -'ultra petitum'-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -'extra petitum'-. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998 de 29 de junio ) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 CE , el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este último deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser 'extra petitum', invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses».



QUINTO.- Ya que por otra parte se analiza la incongruencia omisiva en la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso, que se menciona en la sentencia Roj: STS 4554/2015 -Sala de lo Social.Nº de Recurso: 253/2014.Fecha de Resolución: 23/09/2015.....Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )' ".



SEXTO.- Pues esta Sala en relación con la nulidad de la sentencia de instancia ha establecido en la sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido....

que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...' Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS, Roj: STS 2278/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 199/2010 .Fecha de Resolución: 07/02/2012.

SÉPTIMO.- De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la nulidad de la sentencia de instancia al no producirse indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, al no producirse una incongruencia extra petita ni incongruencia omisiva en la sentencia de instancia en nexo causal con las demandas de reclamación de cantidad acumuladas en este procedimiento,no quedando ello desvirtuado por las sentencias de esta Sala que cita ya que en cada una de ellas esta Sala analiza los recursos de suplicación teniendo en cuenta los hechos probados de cada una de las sentencias de instancia y los motivos de recurso de suplicación.

Por lo cual en este procedimiento entramos en el análisis del resto de motivos del recurso de suplicación al amparo del art 193 b y c de la LRJS .

OCTAVO.- Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión del hecho probado duodécimo de conformidad con la documental que consta en los folios 297 a 303,05 a 315 de la parte recurrente, folios 3 a 5 vuelta y 21 a 22 vuelta, 64 y 77/0 y 91, 92, 96, 98 100, 101, 103, 104, 106,107,109 y 111,113,114,117, y 119, 120,122,123,125,12,129,130,131 a 154,172 a 183, 157 al folio que se enumera por error 222, proponiendo la siguiente redacción: La parte actora reclama en su demanda la suma de 14.557,89 euros en concepto de exceso de jornada por el período comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el mes de enero de 2015. El actor, deforma habitual ordinaria y en el día a día, realizaba una jornada superando la 40 horas semanales. 8 al día y 1766 al año. Durante el periodo 2/10/2013 a 31/10/2014, ha realizado 1.138,23 horas extraordinarias en exceso sobre la jornada laboral cual se desprende da por reproducido a los folios n° 3 a 5 vuelta. Durante el periodo de 3/ 11/2014 a 26/01/2016 ha realizado 78 horas, cual se desprende y a por reproducido a los folios n º 21 y 22.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado duodécimo en la forma propuesta ya que introduce en la redacción del mismo unas conclusiones o juicio de valor que no es procedente en la redacción de hecho probados al amparo del art 193 b de la LRJS, sino en el apartado 193 c de la LRJS , al tener un carácter jurídico y ser predeterminante del fallo en la calificación de que todas las horas que superan las 40 horas semanales son horas extraordinaria como lo pone de manifiesto la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación.

Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de los hechos probados y valoración de la prueba,que se recoge en la sentencia,Roj: STS 3433/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

NOVENO.- Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción por inaplicación del art 35 del RD 1 /1995 de 24 de marzo de 1995, Estatuto de los Trabajadores , art 8.1.2 , art 10 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre de 1995 , jornadas especiales de trabajo por aplicación indebida en relación con las sentencias que se citan y el convenio colectivo de aplicación que es el de transporte de la provincia de Gerona, obrante en el folio 324, art 13 en el que establece la jornada de 1766 horas con una proyección semanal de 40 horas y diaria de 8 horas como lo ha computado en la demanda, ya que la jornada ordinaria del trabajador comienza entre la seis y siete de la mañana, y la hora final de jornada de trabajo se produce entre las 19 horas y las 21 horas, en base a los documental que obra en los folios 297 a 303 y 305 a 313, cada mes entregaba el actor a la empresa el detalle u hoja de ruta en que indicaba el día a día trabajado, con hora de entrada o inicio de la jornada y hora final, clientes, servicios y el total de horas realizadas , día por día y el total del mes como se desprende de los folios 64 y 77/80, la jornada del actor es superior a la ordinaria en convenio colectivo de transportes de la provincia de Gerona,cifrado en 1766 horas al año con una proyección semanal de 40 horas u 8 horas diarias y también viene detallada la jornada diaria en los tacógrafos, a las horas ordinarias , 40 horas semanales y 8 horas diarias se aplica el art 8 y art 10 del RD citado y las horas que excedan de dicha jornada diaria se aplica el art 35 del ET , por lo que le asiste el derecho al abono de las horas de presencia con el mismo valor de la hora ordinaria, aquellas que exceden de las 40 horas semanales en cómputo anual y salvo que no se acuerde su compensación con períodos equivalentes.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

DÉCIMO.- En cuanto a las manifestaciones que hace en relación con la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia se da por reproducido en este fundamento los razonado en el apartado a del art 193 de la LRJS , evitando con ello reiteraciones innecesarias, pues en la demanda hace referencia expresa en el hecho segundo en el apartado horas extraordinarias al art 15 que se refiere a las horas extraordinarias, y el art 13 a la jornada laboral del convenio colectivo de aplicación que es el de la provincia de Gerona publicado en el BOP el 5 de enero de 2011 y el 4 de julio de 2011, pero no indica el art 35 del ET en ninguna de las demandas acumuladas, que alega en el recurso de suplicación.

DÉCIMO
PRIMERO.- Ya que el art 15 del convenio colectivo citado establece lo siguiente: Se consideran horas extraordinarias las que excedan en el numero de horas de trabajo que constituyen la jornada de trabajo en cómputo semanal de acuerdo con la legislación aplicable.Estas horas extraordinarias se abonarán a precio ùnico, la cuantía de la cual se reflejará para cada categoría en las tablas salariales anexas.

Su realización será completamente voluntaria por parte de los trabajadores, con la excepción establecida por la legislación vigente.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El art 13 del Convenio colectivo.Jornada Laboral.

La jornada laboral per a tot la durada d#aquest serà de 1766 hores, totes elles amb una projecció setmanal de 40 hores efectives de treball, per bé que, d#acord amb les disposicions vigents i a fi d#atendre casos de necessitat evident, es pot perllongar la jornada de treball fins al limit fixat per les disposicions esmentades.

Aquesta jornada correspon a sis dies de treball efectiu, tot i que les empreses , d#acordd amb els treballadors que hi estiguin interessats, podran , bé en conjunt, per seccions o particularment amb cada treballador, poden distribuir la jornada setmanal de quaranta hores en cinc dies a la setmana.

Tots els treballadors gaudiran de 20 minut diaris com a mínim per al temps de l#entrepà.El dit temps té la consideració a tos els efectes de treball efectiu.Els contractes a temps parcial gaudiran del descans de l #entrepà proporcional a la seva jornada podent ampliar el dit temps fins a un mínin de 20 minuts, no tenint aquesta diferència la consideració de treball efectiu.

DÉCIMO

TERCERO.- Por lo que en el presente caso queda acreditado que el actor ha prestado sus servicios para la empresa demandada que se dedica al transporte de mercancias por carretera, desde el 7 de octubre de 2003, con la categoría profesional de conductor mecánico y con el salario con inclusión de paga extras de 1.700,48 € mensuales Y de la valoración conjunta que hace la Magistrada de instancia de la pericial y documental queda probado que el camión que conducia el actor tenía un dispositivo registro en el que se registraba automáticamente el tiempo de conducción, mientras que los tiempos de otros trabajos, disponibilidad y descanso los marcaba manualmente el conductor, ya que realizó durante los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 los transportes y las rutas que se describen en el informe pericial.

En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como otros trabajos al menos 240 horas y 38 minutos y ello en períodos de tiempo de tiempo no coincidentes con los períodos de carga y descarga establecidos en las hojas de ruta.

En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre, noviembre de 2014 el actor realizó un total de 1261 horas y 38 minutos actividad de conducción.

DÉCIMO

CUARTO.- Teniendo en cuenta que de la valoración conjunta de la prueba testifical y del informe pericial que realiza la Magistrada de instancia queda acreditado como se deduce del hecho probado octavo que el actor realiza transportes de mercancías peligrosas y que las operaciones de carga y descarga normalmente se llevan a cabo por el personal de la industria quedando el trabajador durante su desarrollo a la expectativa de las órdenes que puede recibir debiendo marcarse en el tacógrafo dicho tiempo como de disponibilidad. pues las operaciones de carga y descarga pueden durar hasta dos o tres horas.

En los meses de enero,febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó anualmente en el tacógrafo como tiempo de disponibilidad o presencia 61 horas y 17 minutos .

Y como se deduce del hecho probado noveno durante los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre, noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de descanso un total de 494 horas y 58 minutos (informe pericial).

Ya que en los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de descanso fue de una 45% y en el año 2014 lo fue de 9%, pero en los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de otros trabajo fue de un 14% mientras que en el año 2014 lo fue de un 44% .

DÉCIMO

QUINTO.- Por lo que cabe concluir que en el presente caso no queda acreditado el exceso de jornada que alega la parte recurrente en la valoración conjunta de la prueba que realiza la Magistrada de instancia, teniendo en cuenta que de la pericial propuesta por la empresa demandada queda probado que durante un determinado período existen contradicciones entre los datos que figuran en el tacógrafo y las hojas de ruta que han sido confeccionadas por el actor, pues hay que precisar que no realiza la distinción entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia en la demanda,ya que no se puede computar el tiempo de presencia en la jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco en relación con las horas de efectiva prestación se servicio al no poder computarse los descansos e interrupciones de jornada.

En este caso que analizamos no se ha producido una exceso de jornada ordinaria de 1.766 horas anuales que prevee el convenio colectivo de aplicación, al no aportar la parte actora pericial que interprete en relación con los tacógrafos los datos necesarios que permitan acreditar el exceso de jornada que alega en las demandas de reclamación de cantidad acumuladas en este procedimiento.

DÉCIMO

SEXTO.- No es ajustado a derecho la manifestación que hace la parte recurrente en cuanto a que no se requiere conocimientos técnicos, al constar en los mismos que se indica cuando se inicia la jornada y cuando finaliza, ya que como se ha expuesto anteriormente y lo pone de manifiesto la Magistrada de instancia no ha propuesto pericial en relación con los tacógrafos, teniendo en cuenta que los datos son contradictorios .

DÉCIMOSÉPTIMO.- Pues en cuanto a los tacógrafos como medio de prueba esta Sala ha establecido en la sentencia,Roj: STSJ CAT 4540/2010 - Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo SocialNº de Recurso: 927/2009.Nº de Resolución: 2545/2010.Fecha de Resolución: 09/04/2010.....és doctrina consolidada de la Sala que 'los discos de tacógrafo , por sí solos , no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos,( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta, por su imposibilidad de valoración, inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman'. Per prosseguir: 'No desconoce la Sala que al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo, establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de la relación laboral' (entre moltes d'altres, les nostres Sentències de 18 de desembre de 2008 -rec. 9522/2008 - i 17 de juny de 2009 -rec.2381/2008 -) DÉCIMOOCTAVO.- Siendo ajustado a derecho el motivo de impugnación de la parte demandada al recurso de suplicación en relación con la sentencia TS que cita la parte recurrente de 29 de mayo de 2006 que se refiere a las guardias médicas de presencia física y los arts 8 y 10 del RD 1561/1995 se refiere a los transportes y trabajos en el mar.

En relación con las diferentes sentencias de esta Sala que cita en relación a las horas extraordinarias hay que tener en cuenta se se resuelve por la Sala teniendo en cuenta la valoración de la prueba que ha realizado el Magistrado/a de instancia, hechos probados y motivos del recurso de suplicación.

DÉCIMONOVENO.- Por otra parte esta Sala en cuanto a la consideración de las horas extraordinaria en el sector del transporte ha establecido que se ha de considerar las que son trabajo efectivo, en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, Roj: STSJ CAT 2358/2015 .Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 6777/2014.Nº de Resolución: 501/2015.Fecha de Resolución: 27/01/2015......la aplicabilidad del artículo 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre la regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos en el sector del transporte, que distingue entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia en que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin desarrollar trabajo alguno, teniendo la consideración de horas extraordinarias únicamente las de trabajo efectivo, según doctrina de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2012, RCUD 208/2011 .

VIGÉSIMO.- Teniendo en cuenta que es de aplicación el artículo 8 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre .Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia 1.Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2.Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35 .

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3.Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

VIGÉSIMO
PRIMERO.- Y por otra parte también es de aplicación como lo establece la sentencia de instancia el art 10 del del RD 1561/1995 de 21 de septiembre . Tiempo de trabajo en los transportes por carretera 1.Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este Real Decreto , con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración.

A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Ya que en cuanto al tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, la Sala de Galicia.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 57/2014.Nº de Resolución: 2/2015Fecha de Resolución: 23/12/2014...Por último señalar que el equilibrio entre flexibilidad en el empleo y seguridad y salud de los trabajadores exige que los períodos de tiempo de presencia , o de inactividad, como los periodos de guardia, espera etc., en los que no se realiza un trabajo real y efectivo y por lo tanto no se genera riesgo alguno para el trabajador, no deben gozar del mismo nivel de protección que los períodos realmente activos por lo que no deben ser considerados tiempo de trabajo efectivo según la definición dada por la Directiva 2003/88/ CE........en similar sentido se ha pronunciado la STSJ Cataluña 16/5/2006 , que en conflicto individual sobre reclamación de horas extras estima que 'durante el tiempo de presencia no debe realizarse ejercicio de la propia actividad, ni funciones propias de conducción' y cumplido ello no se generan horas extraordinarias, igualmente STSJ LA RIOJA 3/2/2005 Y 8/7/2004 sobre reclamaciones individuales en el sector de transporte de enfermos se considera adecuado la división entre tiempo de trabajo efectivo y de presencia sin que este, dentro de los límites establecidos, altere el tiempo de jornada máxima efectiva y por lo tanto pueda lugar a horas extraordinarias, razones todas que abonan la desestimación de la demanda rectora de los autos.

VIGÉSIMO

TERCERO.- Y por otra parte en cuanto al tiempo de presencia la Sala de Andalucia,en la sentencia,Roj: STSJ AND 1795/2012 -Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1770/2010.Nº de Resolución: 1046/2012.Fecha de Resolución: 22/03/2012.....'En este caso debemos tener en cuenta que el convenio colectivo no define las horas de presencia , por lo que hemos de acudir a la normativa general contenida en el Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo, cuyo artículo 8 en relación con el trabajo prestado en el sector del transporte considera como tiempo de presencia (...); por lo tanto es requisito necesario para que el trabajo se califique como tiempo de espera, que el trabajador esté disponible para la empresa dispuesto a prestar servicio efectivo o realizando labores de mantenimiento y guarda del vehículo.Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2007 'Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 . Así tiempo de trabajo efectivo es (...), mientras que el tiempo de presencia se define como (...). El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia / artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).Más específicamente el artículo 10 del Real Decreto 1.561/1995 , que regula el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, establece que 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia , sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1 , lo períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción y otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.'.

Es decir, en un sector como es el del transporte de viajeros, en el que por necesidad el trabajador puede estar fuera de su domicilio mientras presta un servicio o realiza una ruta, no todo el tiempo en el que se encuentre desplazado debe ser retribuido por la empresa, sino sólo aquel en el que realiza la conducción y el cambio de servicio, o esté a disposición empresarial bien vinculado a operaciones de guarda o mantenimiento del vehículo o debidamente localizado para poder incorporarse al servicio en un breve período de tiempo.

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CUARTO.- Teniendo en cuenta que la jurisprudencia en relación con las horas extraordinarias y el registro de las mismas de lo que se deduce que la empresa no tiene la obligación de notificar el fichaje de los trabajadores a los representantes de los trabajadores, en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, Roj: STS 1275/2017 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2016,Nº de Resolución: 246/2017.Fecha de Resolución: 23/03/2017...... establece lo siguiente.....La doctrina de la Sala sobre el artículo 35-5 del ET , acorde con la interpretación dada, se compendia en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2003 (R. 63/2003 ) que luego ha sido reiterada en nuestras sentencias de 25 de abril de 2006 (R.

147/2005 ) y de 18 de junio de 2013 (R. 99/2012 ), sentencias en las que se analiza la obligación de registro y comunicación de sus datos que establece el citado artículo 35-5......De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S.

170/2013 ), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016 ).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET ,pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.

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QUINTO.- Pues la parte actora en el escrito de alegaciones que formula a la impugnación del recurso de suplicación,refiere que si la empresa no hizo entrega del destalle o desglose de la horas de entrada y de salida estas han de tenerse por realizadas y la diferencia entre las exigibles y realizadas son horas extraordinarias, si la empresa no hace entrega del correspondiente del justificante de las horas realizadas ex art 35 del ET no siendo ajustado a derecho de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, pues como se ha razonado anteriormente no queda acreditado a través de prueba pericial de la parte actora el exceso de jornada por los tacógrafos aportados al procedimiento, al no establecer la distinción entre trabajo efectivo y tiempo de presencia que este tiempo de presencia no se puede computar como trabajo efectivo y en el cómputo de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Ya que queda probado como se deduce de las demandas acumuladas que no determina lo que son horas de trabajo efectivo, descansos e interrupciones durante la jornada.

Por lo que a sensu contrario de lo que alega la parte actora en el escrito de alegaciones a la impugnación del recurso de suplicación que haya realizado la jornada laboral y las que excedan sean horas extraordinarias y ser de aplicación el art 35 del ET , como pretende la parte recurrente,no es ajustado a derecho, al no quedar probado que haya exceso en la jornada laboral en los términos que lo alega en las demandas acumuladas como lo establece la Magistrada de instancia.

Pues la alegación que hace la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación queda acreditado es decir que hay contradicción entre la rutas,clientes que visitaba el actor y los tacógrafos del actor, y en consecuencia con ello lo que realiza la empresa demandada es una pericial que aporta a la vista oral y que la Magistrada de instancia tiene en cuenta como se deduce de lo expuesto anteriormente.

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SEXTO.- De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación al no producirse la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación que formula Carlos , contra la sentencia del juzgado social 2 de GIRONA, autos 45/2015 (acumulados autos 711/2015), contra TRANSCOBO 96 S.L,en reclamación de cantidad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.