Sentencia Social Nº 379/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1563/2007 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0001563/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1563/07

Sentencia número: 379/07

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil siete.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1563/07, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. BELEN ZARZA HERRERA, en nombre y representación de D. Humberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Madrid, habiendo sido impugnado por Víctor asistido del Letrado D. FRANCISCO JOSE ARREGUI AUNOS y por AKASA, S.L Y LAESGICON S.L.U representado por el/la Letrado D./Dª JAVIER GOMEZ-MARTINHO CRUZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 752/06, del Juzgado de lo Social 11 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Humberto , contra Víctor , AKASA, S.L Y LAESGICON S.L.U, en reclamación de DESPIDO, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 11 DE DICIEMBRE DE 2006 , en la que se desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.- Al hijo de D. Víctor le fue diagnosticada una enfermedad mental, aconsejando los médicos que tuviera un acompañante terapéutico.

2º.- A tal fin se acordó con D. Humberto que acompañara al hijo del Sr. Víctor sus salidas de ocio, al colegio, al tenis estando a disposición el actor desde las 8 de la mañana hasta las 13 horas, aproximadamente iba en ocasiones, también por la tarde. Se le abonaba por la realización de tales funciones la cantidad aproximada de 1.400 euros mensuales por parte del Sr Víctor .

3º.- Víctor es Consejero-Delegado de la empresa AY-ASA S.A dedicada a Artes Gráficas Laesgicon S.L.U. es una sociedad patrimonial sin empleados.

4º.- La empresa AKASA S.L no dispone de vehículos propios más que para los Comerciales. Los transportes y distribución de mercancías los tiene contratados la empresa con un transportista externo, autónomo, Sr. Carlos .

5º.- E1 actor no ha prestado servicios nunca para la empresa AKASA S.L ni para 1a empresa Laesgicón SLU cuando alguna vez fue a 1a empresa AKASA S.L.U lo hizo acompañando al hijo Don. Víctor .

6º.- Conducía un Citroen CX para acompañar e ir a buscar al hijo del Sr. Víctor , en rentíng de la Sociedad Laegíscon S.L.U.

7º.- El 27 de julio de 2006, el demandante, en compañía del hijo del Sr. Víctor , tuvo un accidente de coche.

8º.- El Sr. Víctor extendió a petición del actor, un certificado en el que consta que el trabajador Humberto presta servicios en la empresa AKASA SL con una remuneración fija de 16.000 euros netos. Lleva fecha de 30-6- 2004.Con fecha 21-07-2005 emite otra certificación en la que se afirma que el sueldo es de 25.200 euros netos.

El actor necesitaba los certificados para efectuar el alquiler de un piso y los solicitó del Sr. Víctor , quien los extendió para facilitar al demandante el objetivo citado.

9º.- Con fecha 30-06-2006, el Sr. Víctor extendió un cheque a favor del actor por valor de 7.800 euros, que no ha sido cobrado, desconociéndose el motivo, aunque parece ser que porque fue anulado.

10º.- El actor, con fecha 3-08-06 envió un fax a AKASA S.L con el contenido que es de ver en el doc. N° 10 del ramo de prueba documental de AKASA S.L.

11º.- D. Humberto n0 ostenta la condición de legal representante de los trabajadores.

12º.- Celebrado el acto de conciliación finalizó sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por Humberto CONTRA AKASA SL, Víctor LAESGICON, SLU, en reclamación por despido, absolviendo a las empresas demandadas así como a D. Víctor , de las pretensiones deducidas en la demanda, al no acreditarse la existencia de relación laboral del actor con AKASA S.L.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de marzo de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de mayo de 2007, señalándose el día 23 de mayo de 2007 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se inició el presente proceso mediante demanda formulada por el Sr. Humberto , dirigida contra las empresas "Akasa, S.L", "Laesgicon, S.L.U" y el Sr. Víctor . En ella se afirmaba que el actor había sido contratado por la empresa primeramente mencionada con categoría de conductor-mecánico y salario neto anual de 25.200 euros; que la citada empresa había procedido a su despido verbal el 27 de julio de 2006, y que, no obstante, la acción se dirigía también contra la otra mercantil codemandada y la persona física antes indicada en razón a los motivos explicados en el ordinal cuarto, a tenor de los cuales: "El motivo de demandar a DON Víctor no tiene otra finalidad que la de "levantar el velo" existente entre estas sociedades interpuestas y la persona física, ya que actúan todas bajo la dirección de esta persona física, intentado ocultarse bajo el paraguas de las empresas para fines desconocidos, a través de las sociedades codemandadas, siendo que incluso, estamos en presencia de un "Grupo de empresas", tal y como el Tribunal Supremo ha estimado en innumerables sentencias en Unificación de Coctrina.

Esto supone, per se, que la posible responsabilidad de la condena, haya de ser compartida por todos los codemandados, incluido la persona física".

Por sentencia del juzgado de lo social nº 11 de Madrid de fecha 11 de diciembre de 2006 se desestimó íntegramente la demanda, tras dejar sentado que ni había existido relación laboral con la empresa a la que el actor atribuía la condición de empleadora, ni se había acreditado despido alguno.

Recurre la parte actora con amparo en los apdos. a), b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- El soporte de la nulidad de actuaciones que reclama el actor consiste en la incongruencia omisiva que atribuye a la sentencia de instancia, incongruencia que consiste en la ausencia de pronunciamiento sobre si existió relación laboral especial del servicio del hogar familiar entre el actor y el Sr. Víctor . Hace cita este motivo de los arts. 218 LEC y 97 LPL, afirmando que, de acuerdo con este último, "No hay en todo el relato de hechos probados salvo en el segundo, ni una sola mención a la relación que ya se declaró por el demandado en el acto de juicio, mención alguna a la indemnización a que hubiera dado lugar esta prestación de servicios de carácter especial (según el demandado). Tampoco existe mención alguna al despido del actor, y recordamos que precisamente el procedimiento es el especial de despido, que el lo que arbitra en primera instancia para entablar la acción por este tipo de reclamación" (sic).

En suma, la nulidad se funda en dos causas: falta de resolución sobre si ha existido o no relación laboral de carácter especial y ausencia de datos en el relato fáctico de la sentencia impugnada sobre dicha cuestión.

La causa primera no es atendible. Queda fuera de duda que el actor ejercitó su demanda a partir de un presupuesto incontestable: su relación laboral ordinaria, en calidad de conductor-mecánico, de la empresa "Akasa, S.L", a la que atribuyó la condición de empleadora, no obstante lo cual accionó también contra "Laesgicon S.L.U" y una persona física, a fin de que la responsabilidad de la condena fuera compartida por todos los codemandados por el fraude que les atribuía desde la sola respectiva de que ambas sociedades actuaban bajo la dirección de la citada persona física. Con posterioridad no hubo en todo el proceso ninguna modificación de este planteamiento. De modo que el pretender cambiar ahora la indica petición inicial (despido de la empleadora "Akasa, S.L" poniendo fin a una relación laboral común) por otra radicalmente distinta (despido del Sr. Víctor poniendo fin a una relación especial de empleado de hogar) constituye un innegable cambio sustancial de demanda que no podía ser analizado por el juez de instancia y que, por lo mismo, tampoco permite apreciar incongruencia por la omisión de datos fácticos y pronunciamiento jurídico de fondo sobre tal extremo.

Téngase en cuenta, además, que, si en un momento determinado la persona que asistía jurídicamente al trabajador en el acto del juicio entendió que el empresario real no era la sociedad indicada en demanda como tal titular de la relación laboral ordinaria, sino otra persona física, el art. 103.2 LPL ya determina la forma en que debe actuar, forma que no lleva en modo alguno a acoger la petición de nulidad formulada en este recurso.

En consecuencia, ésta se desestima.

TERCERO.- Cuestiona el recurrente el contenido del quinto hecho declarado probado, afirmando que no se corresponde con la realidad la aseveración de que "el actor no ha prestado servicios nunca para la empresa "Akasa, S.L", error, dice aquél, que se deduce de los documentos nº 7 y 8 por él aportados, así como de diversos escritos que aparecen conjuntamente identificados con el número 1 de su ramo de prueba, a partir de los cuales resulta la relación laboral común que ostentaba el Sr. Humberto con "Akasa, S.L", teniendo en cuenta, adicionalmente, siempre según el recurrente, que "aunque se hubiera probado que sus funciones estaban relacionadas con las tareas domésticas (extremo que no fue acreditado en ningún caso), la relación laboral se concertó por la persona jurídica Akasa, S.L y por ello la misma se debe reputar relación laboral común y no especial".

La revisión de referencia se descarta, ya que no está apoyada en prueba idónea. Los escritos incorporados de modo global como "documento nº 1" son unos billetes de autobús desde diversas localidades (Pozuelo, Colmenar Viejo, San Sebastián de los Reyes) y unas notas manuscritas que reflejan diversas cantidades (abril 2006, 1.564 euros; mayo 2006, 1.760 euros; junio 2006, 1.568 euros); los documentos nº 7 y 8 hacen mención a los ingresos percibidos por el recurrente a cargo de "Akasa, S.L", pero todos ellos han sido valorados por el juzgador de instancia con el expreso y detallado razonamiento que contiene el tercer párrafo del fundamento de derecho primero de su sentencia, a tenor del cual: "A este respecto, no constituye prueba eficaz alguna los documentos 7 y 8 de la parte actora, al tratarse de certificados de favor entregados a petición del actor para facilitarle el alquiler de un piso. Pero ninguna prueba documental o de otro tipo, mínimamente consistente, se ha efectuado acreditativa de que el actor percibiese una remuneración de "Akasa, S.L" de lo que se deduce que el actor nunca trabajó en la empresa citada; que si alguna vez fue por la empresa, lo hizo acompañado al hijo del Sr. Víctor y que el coche que utilizaba -un Citroen- no era un coche de la empresa "Akasa, S.L" sino de "Laesgicon, S.L.U", empresa patrimonial sin empleados, que utilizaba el actor para acompañar al hijo del codemandado y buscarlo al Colegio. De ahí que en el hecho probado 5º se manifieste que el actor nunca prestó servicios por cuenta de "Akasa, S.L".

La consecuencia de ello es clara: no cabe revisar el 5º hecho declarado probado, como tampoco podemos dejar de decir que no parece en absoluto coherente que se pida en el primer motivo de recurso la nulidad de sentencia apoyada en incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre una relación laboral especial entre el actor y una empresa, y el motivo siguiente afirme rotundamente que tal relación ha sido de carácter ordinario y ha existido entre el actor y el consejero delegado de la empresa a la que en demanda atribuyó la condición de empleador.

CUARTO.- La misma confusión se advierte en el siguiente motivo, puesto que en él, tras invocar "el art. 1.1 del Estatuto de los trabajadores (relación laboral común) en relación con el artículo 2.1 a) del Real Decreto 1.247/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar", se insiste en que la relación laboral que existió entre las partes tuvo un carácter común, pero, caso de entender la Sala que se trató de una relación de carácter especial, "se infringe el preceptuado del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto que se defrauda el ánimo de tener una vis atractiva al mismo para no provocarle indefensión del trabajador al que, en cierto modo se le puede calificar su relación como el empresario entienda oportuno" (sic). Más adelante se afirma que ha quedado acreditado el carácter laboral de la relación común mantenida entre el Sr. Humberto y "Akasa, S.L" como conductor y que, aún cuando en realidad la actividad se podría encuadrar dentro del hogar familiar, "en cumplimiento al artículo 2.1 a) del Real Decreto del Servicio del Hogar Familiar, se convierte iuris et de iure en relación laboral de carácter común y no especial, y de ahí la exclusión expresa que se hace en el propio Real Decreto 1.424/1985 ".

No podemos por menos que decir que el motivo es del todo inatendible. Por mucho que se afirme que ha existido una relación laboral común con "Akasa, S.L" esto no se puede admitir por la Sala, dado el contenido del quinto hecho declarado probado. No hay, por tanto, ninguna infracción de los dos preceptos citados en este motivo.

Por lo demás, no podemos olvidar que la acción ejercitada es de despido y tampoco pueden deducirse del relato de hechos declarados probados las circunstancias que permitirían apreciar esta forma de extinción contractual, aún en la hipótesis de que hubiera existido relación laboral con "Akasa, S.L".

El recurso se desestima en su integridad.

QUINTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 L.P.L. en relación con el 2 . d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 11 de los de MADRID de fecha 11 DE DICIEMBRE DE 2006 , en sus autos 752/0, seguidos a instancia de la parte recurrente contra Víctor , "AKASA, S.L" Y "LAESGICON S.L.U", en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.