Sentencia Social Nº 379/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 575/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000575/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00379/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025806, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 575/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Jose Luis

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 135/2007

M.R.

Sentencia número: 379/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 575/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAFAEL CARLOS SAEZ CARBO, en

nombre y representación de D. Jose Luis , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2008, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL nº: 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 135/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL parte demandada

representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación

por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Jose Luis, con n° de identificación de extranjeros, NUM000 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, dicho demandante, nació 4/7/1960 y su profesión habitual es la de Administrativo.

Le ha sido denegada la prestación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común mediante Resolución del INSS de 22/6/2006 por no alcanzar consideradas las lesiones que se objetivan y la sintomatología subjetiva, el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente, de conformidad con el art. 137 de la LGSS .

SEGUNDO.- El actor, padece las siguientes patologías:

Polinéuropatía moderada sensitiva y axonal en miembros inferiores, afectación neurógena crónica leve L5-Sl bilateral de predominio izquierdo.

Discopatía degenerativa lumbar y fractura, aplatamiento D-12.

Hipertensión arterial.

Antecedentes de timpanoplastia por colesteatoma en oído derecho.

TERCERO.- El actor está limitado para tareas de esfuerzo, con bipedestación o deambulación prolongada. Precisa cambios posturales cuando está sentado.

CUARTO.- La base reguladora que corresponde al actor para el caso de estimarse su demanda de Incapacidad permanente total, es la de 1.820,08 euros mensuales con el porcentaje del 55% .

Para el supuesto de reconocimiento de una parcial, le correspondería una cantidad a tanto alzado resultante de multiplicar 2.073,35 euros por 24 meses. Fecha de efectos del 14/6/2006.

QUINTO.- El médico evaluador en Alemania, resuelve que : "según los resultados de los informes médicos Ud., no padece una incapacidad profesional ni laboral. Ud., puede trabajar, bajo las condiciones habituales del mercado laboral, en su actividad anterior como oficinista al menos, 6 horas al día."

SEXTO.- El actor interesa una sentencia por la que se declare que está afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y de forma subsidiaria interesa que se le reconozca la parcial.

SEPTIMO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de febrero de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de mayo de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Tres son los motivos de que consta el recurso, basados los dos primeros en el apartado b) del art 191 de la LPL y el tercero y último en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se pretende la adición de un hecho noveno que recoja textualmente la conclusión tercera del informe pericial privado obrante al folio 189 de los autos, no cabiendo su acogimiento pues esa prueba ha sido ya tenida en cuenta por la Juez de instancia, que se refiere a ella en el séptimo de los fundamentos jurídicos de su resolución y la ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, según dispone el art 348 de la LEC , y en unión de los demás elementos probatorios aportados al proceso, entre los cuales figura el informe médico de síntesis (fundamento tercero y folios 111-121 de los autos) y la resolución correspondiente alemana que recoge información médica previa (fundamento quinto y folios 162-165),los cuales son de un parecer distinto al respecto, de modo que si la Juez dirimente ha optado por las conclusiones de los mismos no es posible revocar su criterio con la sola base mencionada a la que sin negarle el valor que posee, carece, sin embargo, de la entidad suficiente para prevalecer sobre el informe oficial, al que, por esa condición, se presume mayor objetividad e imparcialidad y que, además, se ve corroborado en líneas generales por una resolución de distinta procedencia.

SEGUNDO: El segundo motivo postula también una inclusión en la declaración de hechos probados a través de un ordinal décimo que, en definitiva, establezca que la base reguladora del actor asciende a 2.073,35 ?, señalando en su apoyo los documentos de los folios 172 y 178 de los autos, sin mayores precisiones. Ello, en primer lugar, contradice el contenido del hecho cuarto de la sentencia recurrida, de modo que lo que tendría que haberse propuesto es la sustitución del contenido de éste y no la adición de uno nuevo sobre el particular, lo que no es posible por esa razón mientras no se elimine aquél, cosa no pedida, a lo que se ha de añadir que la base reguladora es un concepto jurídico y no un dato, por lo que no debe tener cabida en la relación de hechos, de manera que lo que tendría que haberse solicitado es la inclusión de las bases de cotización correspondientes al período computable y de las que se deduciría en su caso la base en cuestión la cual se establecería en la fundamentación jurídica de la sentencia. A todo ello se ha de añadir que a falta de la explicación necesaria, no se entiende muy bien la referencia al folio 178 de los autos cuando en éste lo que aparece precisamente como resultado final del cálculo comprensivo del período 9/1999 a 12/2005 es una base reguladora de 1.820,08 ?, que es la que figura en el relato de la sentencia, aunque dicha cifra parezca un tanto difícil de comprender a la vista de los parciales mensuales que consigna el citado documento, que son todos superiores a excepción, no obstante, de once meses de mayo de 2005 -que quizás podrían determinar la reducción correspondiente- sin que, en fin, la cifra 2.073,35 aparezca más que en los últimos meses del último año del cómputo según el precitado folio 172 referente a las "bases de cotización del período 1.982/02 a 2006/02", de modo que aunque puedan existir dudas acerca de la base reguladora consignada en la sentencia respecto de la IPT pretendida en primer lugar, no es posible tampoco acoger la propuesta revisora, sin perjuicio de que la parte demandada, que ha elaborado los documentos en cuestión, pueda, llegado el caso, establecer las aclaraciones correspondientes y hacer explícita la conclusión al respecto.

TERCERO: El tercer y último motivo, en fin, considera vulnerados los arts 136.1, 137.1 a) y b), 139 y 140 de la LGSS, debiendo correr la misma suerte negativa que los precedentes porque a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado ni las lesiones que se relatan en el incombatido hecho segundo de la sentencia de instancia son acreedoras, en principio, a una IPT, ni las limnitaciones descritas en el hecho tercero tampoco sin que pueda, en fin, considerarse acreditado que el actor sea un administrativo "almacenero" como pretende sin haber instado la precisión correspondiente del hecho primero de la resolución recurrida donde nada se dice sobre el particular, ni tampoco sea posible entender que los cometidos propios de esa profesión sean los que igualmente menciona el actor sin apoyo en prueba alguna no bastando con la descripción que efectúa al respecto y con su alegación de que ha de realizar esfuerzos y deambulación constantes, subir y bajar escaleras ni que comporten sobrecargas de columna o realización de movimientos forzados en lo que constituye una descripción exenta de base probatoria y que, en cualquier caso, confundiría el puesto de trabajo con la profesión habitual siendo únicamente ésta la que cuenta, debiendo tenerse presente que la categoría declarada probada y no impugnada expresamente es la de administrativo y ésta no implica movimiento y deambulación constantes ni menos aún tener que movilizar piezas de gran tamaño y peso ni tampoco otras inferiores, no siendo de recibo cuanto argumenta tratando de justificar que aunque sea al mozo de almacén a quien corresponda el esfuerzo físico en la materia también algo le alcanza al actor puesto que "esa fuerza requiere instrucciones, control y dirección que debe efectuar el administrativo de almacén (porque) debe moverse por el almacén, comprobar mercancía recibida, comprobar existencias o comprobar expediciones de mercancía".

Hay que comenzar por negar la premisa mayor pues, como ya se ha dicho, no se ha demostrado que exista una categoría de administrativo almacenero y que ésta sea la que corresponde al actor sino que su profesión es la de administrativo, sin más precisiones, y sus actividades las de esa clase (administrativas) como él mismo indicaba en su solicitud prestacional (folios 21- 22) y aparece en otros documentos (folios 44, 111-112 y 143) u oficinista (folio 163), y, por otro lado, aunque así fuese, tampoco consta -al no existir una evaluación documental del puesto de trabajo- que sus cometidos sean tan dinámicos que le obliguen a estar permanentemente de pie y en constante deambulación, sino que, si acaso y aunque realizase comprobaciones o controles, ello, mientras no se acredite otra cosa, es lógico entender que le llevaría una parte menor de la jornada de trabajo, siendo la suya una profesión sustancial y fundamentalmente sedentaria y de oficina, trabajando sobre documentos y/o programas informáticos, debiendo reiterarse que no se trata de la labor de desempeñada o puesto de trabajo sino de la profesión del trabajador, según se infiere del art 137 de la LGSS y viene reiterando una copiosa y ya clásica jurisprudencia que por ello exime de su cita, por todo lo cual ha de concluirse desestimando el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Luis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid, de fecha 2 de octubre de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0575-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.