Sentencia Social Nº 379/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4019/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2011 0003083

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004019 /2012 Y ACUMULADO Nº 4245/12-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 615/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Benita

Abogado/a:IGNACIO PINTOS CLAPES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:EMPRESA ISABEL BARBERO Y PALMA, MINISTERIO FISCAL , Florencia , Benita , Florencia

Abogado/a:MARIA JOSE MORAL HERNANDEZ, , MARIA JOSE MORAL HERNANDEZ , IGNACIO PINTOS CLAPES , MARIA JOSE MORAL HERNANDEZ GARCIA LEGISIMA VICENTE

Procurador/a:, , , ,

Graduado/a Social:, , , ,

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4019/2012, acumulado al 4245/12, formalizado por el LETRADO D. IGNACIO PINTOS CLAPÉS, en nombre y representación de Dª Benita , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 615/2011, seguidos a instancia de Dª Benita frente a la EMPRESA ISABEL BARBERO Y PALMA, y Dª Florencia con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente/ la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Benita presentó demanda contra la EMPRESA ISABEL BARBERO Y PALMA, y Dª Florencia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: en el RSU 4019/12 'PRIMERO.- La demandante, Dª Benita , DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa de Dª Matilde (despacho de abogados Barbero-Guix) desde el 11 de enero de 1985, con categoría profesional de graduado social y salario mensual de 2.081,17 euros, incluido el prorrateo de pagas extras./ SEGUNDO.- En el despacho de abogados en el que venía prestando servicios la demandante, trabajaban también Dª Florencia y Dª Lucía , ambas abogadas y que comenzaron a trabajar en el despacho el 1 de septiembre de 2009. Estas letradas no cobraban un salario fijo, sino un porcentaje de los asuntos en los que intervenían; y así, la sistemática de cobro era la siguiente: los clientes les pagaban a las letradas y éstas entregaban el dinero en el despacho, y a final de mes se hacían las cuentas acerca del porcentaje que correspondía al despacho y del porcentaje que les correspondía a ellas./ TERCERO.- En cuanto al dinero que debían cobrar los clientes, dinero procedente del Juzgado, la sistemática que se seguía era la entrega de los mandamientos de pago a favor del cliente o bien a favor de la letrada Sra. Matilde , si ésta tenía poder para cobrar el dinero que le correspondía al cliente, y una vez cobrado se le entregaba al cliente en el despacho al mismo tiempo que se le facturaban los servicios prestados, factura que solía ser abonada con parte del dinero entregado./ En cuanto al dinero que debía cobrar el cliente, dinero procedente del Fogasa, la sistemática de pago era similar a la anterior y así en las solicitudes de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial, o bien se hacía constar el número de cuenta bancaria del cliente (que era lo habitual) o se hacía constar el número de cuenta bancaria de la persona apoderada para el cobro, y que era la titular de la cuenta del despacho Barbero-Guix. En julio de 2010, al marcharse Dª Matilde a Barcelona a desempeñar otras tareas profesionales, se procedió a abrir una nueva cuenta bancaria del despacho en la que figuraba como titular Dª Benita (cuenta n° NUM001 Novagalicia Banco), y en la que se continuaron haciendo los pagos ya referidos./ CUARTO.- La demandante causó baja laboral por incapacidad temporal el 20 de enero de 2011, situación ésta en la que permaneció hasta el 15 de febrero de 2012./ Estando de baja laboral, la actora presentó demanda de rescisión de contrato contra Dª Matilde y contra Dª Florencia en fecha 24 de mayo de 2011, demanda que dio lugar al procedimiento n° 217/11 seguido en el Juzgado Social n° 1 de Pontevedra y cuya celebración de juicio tuvo lugar el 4 de octubre de 2011. En dicho procedimiento recayó sentencia el 3 de febrero de 2012 , sentencia que absuelve a Dª Florencia de todas las pretensiones de la demanda por no ser empleadora de la demandante, y asimismo declara la extinción indemnizada de la relación laboral de Dª Benita por retrasos en el pago y falta de abono de cantidades derivadas de la situación de incapacidad temporal de la actora y correspondientes al mes de septiembre de 2011. En dicha sentencia se hace constar que no resulta acreditado que a la actora se le hubiesen modificado deliberadamente sus funciones y que lo que sí ocurrió fue una reordenación de efectivos en el despacho dando lugar a desavenencias entre dos partes claramente diferenciadas./ La sentencia fue recurrida en suplicación únicamente por Dª Matilde ./ QUINTO.- El mismo día en el que la aquí demandante causó baja laboral por incapacidad temporal (20.01.2011), la letrada Dª Lucía dejó el despacho Barbero-Guix de manera voluntaria./ SEXTO.- En enero de 2011, D. Hilario , cliente del despacho, acudió al mismo porque tenía una liquidación pendiente y allí se entrevistó con Dª Benita , la cual le dijo que para hacer la reclamación ante el FOGASA tenía que hacer un poder a favor de ella y de Dª Lucía , poder que D. Hilario otorgó ante Notario el 12 de enero de 2011./ SÉPTIMO.- En fecha 14 de junio de 2011, el FOGASA ingresó en la cuenta bancaria de Novagalicia Banco, cuya titular es la aquí demandante, la suma de 4.416,96 euros en concepto de salarios para D. Hilario ./ Una vez que Dª Benita tuvo conocimiento del ingreso se puso en contacto telefónico con D. Hilario y le dijo que ya tenían el dinero, que habían cambiado de oficina y que debía contactar con Dª Lucía para ir a cobrar./ D. Hilario quedó con Dª Lucía el 1 de julio de 2011 en una oficina próxima al despacho de Barbero-Guix, y una vez allí llegó Dª Benita con el dinero (4.416,96 euros), el cual le fue entregado pagando el cliente una minuta por un total de 519,20 euros./ OCTAVO.- Una vez que la persona encargada de llevar las cuentas en el despacho Barbero-Guix, Dª Consuelo , tuvo conocimiento de lo sucedido con el pago a D. Hilario del dinero procedente del FOGASA, presentó una denuncia en la Comisaría de Pontevedra el día 12 de agosto de 2011, denuncia que fue remitida al Juzgado de Instrucción correspondiente, incoándose las Diligencias previas n° 1918/2011 en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Pontevedra./ En la instrucción del procedimiento se tomó declaración como testigo a D. Hilario el 13 de septiembre de 2011, y como imputadas a Dª Benita y a Dª Lucía el 14 de septiembre de 2011./ NOVENO.- Después de que Dª Lucía dejase el despacho de Barbero y Guix y se instalase en su propio despacho, Dª Benita se puso en contacto con Dª Tarsila , clienta del despacho Barbero-Guix y comenzó a hablarle mal de las otras compañeras del despacho, y le dijo también que cuando tuviese que plantear algún asunto en el Juzgado, que acudiese al despacho de Dª Lucía ./ DÉCIMO.- En fecha 7 de octubre de 2011 la demandante recibió carta de despido disciplinario en la que se hacían constar los hechos relativos al cobro de la minuta a D. Jesús (haciendo referencia a las diligencias previas que se siguen en el Juzgado de Instrucción de Pontevedra), y el hecho de haber intentado que Dª Tarsila cambiara de despacho./ En la carta de despido, que obra en autos y se da aquí por reproducida, se imputaba a la trabajadora un falta muy grave y se procedía al despido de la misma a tenor de lo establecido en el art. 54.2.d) del E.T ./ DÉCIMOPRIMERO.- La demandante no ostenta ni ostentó representación legal ni sindical de los trabajadores./ DÉCIMOSEGUNDO.- En fecha 17 de noviembre de 2011 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.' En el RSU 4245/12 'PRIMERO.- Dª Benita , con D.N.I. NUM000 , viene prestando sus servicios para el despacho ' Matilde ' de titularidad de la empleadora y demandada del mismo nombre, desde el 11 de enero de 1985, con categoría profesional de graduado social y un salario bruto mensual de 2.081,17 euros, incluido el prorrateo de pagas extras./ SEGUNDO- La empleadora viene abonado los salarios con retraso desde el año 2009./ TERCERO- La trabajadora no ha percibido las siguientes cantidades:

Pago delegado Prestación de Incapacidad Temporal del mes de Septiembre de 2011./ CUARTO.- La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 17 de febrero de 2011./ QUINTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva en el RSU 4019/12 es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Benita contra Matilde y Florencia debo declarar y declaro la procedencia del despido de la trabajadora demandante, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda.' Y en el RSU 4245/12 dice: 'Que ESTIMANDO en virtud del artículo 50.1 b) del ET la demanda que en materia de Rescisión de Contrato ha sido interpuesta por DÑA. Benita contra DÑA. Matilde declaro extinguido el contrato de trabajo que le unía a la codemandada, condenando a ésta, a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora, en concepto de indemnización ex artículo 56 E.T ., la cantidad de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año hasta un máximo de 42 mensualidades./ Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de Rescisión de Contrato ha sido interpuesta por DÑA. Benita contra DÑA. Florencia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la codemandada de los pedimentos esgrimidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benita formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de julio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de diciembre de dos mil doce para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: Por Auto de fecha doce de noviembre de dos mil doce, se acuerda la acumulación al presente recurso el RSU 4245/12.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Acumulados los recursos de suplicación, núm. 4019/12 y 4245/12, procede resolver las cuestiones planteadas en una única resolución, de conformidad con lo dispuesto en el auto dictado en este TSJ, de fecha 12 de noviembre de 2012, y de conformidad asimismo, con lo establecido en el art. art 32 y 234.4 de la Ley de la Jurisdicción Social.

La parte actora Dª Benita , anuncia recurso de suplicación contra la Sentencia que declaró procedente su despido (autos 4019/12) y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en que se encontraban antes de dictarse la sentencia, por haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan ocasionado indefensión. Al amparo de la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Solicitando en esencia que se declare la improcedencia del despido operado, a la actora en fecha 07/10/2011, con efectos del mismo día. Recurso impugnado por la demandada.

La demandada Matilde anuncia e interpone después, recurso de suplicación, contra la sentencia que dio lugar a la extinción de la relación laboral y condena a la demandada al abono de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, (autos 4245/12) solicitando al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en que se encontraban antes de dictarse la sentencia, por haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan ocasionado indefensión. Al amparo de la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Recurso que es impugnado por la actora.

En primer lugar habiendo sido alegada en la impugnación del recurso de suplicación (autos 4245/12) interpuesta por la Sra. Benita , la inadmisión del recurso de suplicación, conforme a la dicción del art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción del art.230 de la referida Ley, procede resolver sobre dicho motivo de suplicación, toda vez que su estimación impediría resolver sobre las restantes cuestiones.

Como señala el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en el Auto de 3 febrero 2004 RJ 20041071. 'El problema que aquí se plantea tiene un amplio recorrido que parte de la exigencia contenida en el art. 170 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) que para poder recurrir en suplicación o casación había que efectuar «la consignación en metálico del importe de la condena», sin otra alternativa válida y con un veinte por ciento de recargo. Esta exigencia fue matizada por la STCº 3/1983, de 25 de enero (RTC 1983, 3), seguida de otras muchas con el mismo contenido, en el sentido de entender que, siendo la consignación requisito compatible con el derecho a la tutela judicial que allí se cuestionaba, debían admitirse otras posibles soluciones alternativas a la mera y exclusiva consignación allí prevista «en tanto no se produzca la necesaria reforma legislativa», sobre el argumento básico de que la garantía que se pretende conseguir con la consignación no puede constituir un obstáculo insuperable para el acceso del empresario al recurso, imponiéndole cargas irrazonables, ni como un privilegio del trabajador.

La reforma legislativa recomendada en tales sentencias se produjo en 1989 a medio de la Ley 7/1989, de 12 de abril (RCL 1989, 816), de Bases del Procedimiento Laboral en cuya Base Trigesimosexta, después trasladada al Texto articulado de 1990 (RCL 1990, 922, 1049) se previó que para recurrir en suplicación o en casación, el condenado que no gozara del beneficio de justicia gratuita habría de consignar el importe de la condena o aportar un aval bancario, responsabilidad solidaria del avalista, ofreciendo por lo tanto dos soluciones alternativas que son las que contempla en la actualidad el art. 288 del Texto Refundido de 1995 vigente (RCL 1995, 1144, 1563).

Entre tanto, la sentencia 30/1994, de 27 de enero ( RTC 1994, 30), del Tribunal Constitucional aceptó como posibilidad alternativa a la consignación y al aval bancario legalmente establecido, la posibilidad de que aquella exigencia garantista se entendiera cumplida también por medio de la constitución de una hipoteca unilateral de máximo que cubría con creces el importe de la condena, contemplando la especial situación allí contemplada de una empresa en quiebra voluntaria, que había acreditado la negativa de varias entidades bancarias a constituir el aval por ella solicitado y en un supuesto en el que la cantidad a consignar ascendía a más de seiscientos millones de pesetas.

Dicha sentencia pudo mover al legislador de 1995 a incluir dentro de las medidas de aseguramiento de la posible ejecución futura en que consiste la exigencia de consignación, también la hipoteca unilateral pero no ocurrió así con el nuevo art. 228 LPL (RCL 1995 , 1144 , 1563) como se ha visto, con lo cual no puede sino sostenerse que conforme a la legislación ordinaria los únicos medios garantistas válidamente aceptables son los dos que se expresan en dicho precepto legal , aunque pueda seguir aceptándose que el algún caso extremo como el contemplado por la STCº 30/1994 (RTC 1994, 30) precitada pudiera aceptarse también la hipoteca unilateral. Esta ha sido la doctrina seguida por esta Sala al resolver por Auto de 13 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2567) el recurso de queja núm. 3097/1998 , muy semejante al actual, al señalar que no puede considerarse como medio alternativo válido «el simple ofrecimiento de un bien inmueble sin ampararse tal ofrecimiento en algún instituto jurídico que pudiera darle forma y prestarle efectividad mediante la aplicación, si fuere llegado el caso, de sus normas reguladoras» por constituir «una mera oferta sin traducción jurídica actual que sea cierta y eficaz». Y, cerrando el ciclo interpretativo, también se ha pronunciado en el mismo sentido el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 64/2000, de 13 de marzo (RTC 2000, 64) en la que, analizando la situación específica que dio lugar a la STCº 30/1994 precitada, estimó que en cualquier situación no comparable con aquélla, no puede atenuarse el rigor del requisito legal contenido en el art. 228 LPL (RCL 1995, 1144, 1563).

Ahora bien y siguiendo la jurisprudencia anteriormente reflejada, y aun siendo cierto que en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el art 320 , tampoco se ha incluido la hipoteca como medio de aseguramiento, lo cierto es que hemos de seguir la corriente anteriormente apuntada, en el sentido de estimar que la constitución de hipoteca significa aseguramiento adecuado y sustituye a la consignación, en el aseguramiento del importe de la condena. Motivo por el cual no procede estimar la pretensión de la demandante.

SEGUNDO:Respecto a la solicitud de nulidad de actuaciones (por ambas recurrentes) para reponer los autos al estado en que se encontraban antes de dictarse la sentencia, por haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan ocasionado indefensión, cabe precisar que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1ºQue se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2ºQue se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3ºQue produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( art.238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Alega la Recurrente Sra. Benita infracción del art 91.2 de la LPL . Pues bien, en cuanto a tal precepto (aparte de su anacronismo en la fecha de interposición del recurso) respecto del alcance y efectos de la legal regulación de la «ficta confesio», cabe precisar que la presunción que el art. 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social (igual que ya lo era en la LPL) consigna, lo es «iuris tantum», lo que «no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta la pretensión que ejercita».

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 1985 (RJ 19852676), «(...) ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso ..., según entienda que la restante prueba practicada le ofrece ... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba».

Como muy bien señala la recurrente, Sra. Benita , en atención a lo expuesto, es facultad del juzgador a tenor de lo dispuesto en el art 91.2, la aplicación de la 'ficta confessio', sin que pueda aceptarse que la carencia de referencia alguna a dicha facultad, pueda tildar de incongruente la resolución, por cuanto si no se menciona, es que no se ha hecho aplicación de la misma, razón por la cual el primer motivo de nulidad merece ser rechazado.

En cuanto a las infracciones que alega la Sra. Matilde , art 24 de la Constitución Española y 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva y por considerar que la sentencia recurrida, adolece de incongruencia omisiva, por haber dejado de resolver, cuestiones oportunamente deducidas en el pleito, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, y excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pretendiendo traer a la litis a las hijas de la recurrente.

En primer lugar ha de exponerse que, como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 8 noviembre 2006 Recurso de Casación núm. 135/2005 . (RJ 20068266) en la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [RTC 2001186], F. 6 ; y 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [ RTC 198220]; 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998136]; 29/1999, de 8/marzo [ RTC 199929]; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio [ RTC 2000182]; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero [RTC 20038], F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [RJ 20042595]-). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 [ RJ 20005900]-; 25/09/03 - cas. 147/02 [RJ 20038380]-); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/junio [RTC 1998136]).

Asimismo se dice, que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 [RTC 198797 ]; y 88/1992, de 08/junio [RTC 199288]); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/junio ).

Igualmente se afirma, que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 [ RTC 1985177]; 191/1987 [ RTC 1987191]; 20/1992, de 5/mayo ; 88/1992 [ RTC 199288]; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, de 29/junio ; 215/1999, de 29/noviembre [ RTC 1999215]; 182/2000, de 10/julio 5/2001, de 15/enero ; 172/2001, de 5/mayo [ RTC 2001 172]; 91/2003, de 19/mayo [ RTC 200391]; 92/2003, de 19/mayo [RTC 200392 ]; y 218/2003, de 15/diciembre [RTC 2003218]. STS 25/04/06 -cas. 147/05 [RJ 20062397]-).

Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26/enero [RTC 199816], F. 4 ; 215/1999, de 29/noviembre [RTC 1999215], F. 3 ; 86/2000, de 27/marzo [RTC 200086], F. 4 ; 124/2000, de 16/mayo ; 156/2000, de 12/junio, F. 4 ; 33/2002, de 11/febrero, F. 4 ; 186/2002, de 14/octubre [ RTC 2002186]; 6/2003, de 20/enero ; 91/2003, de 19/mayo ; 92/2003, de 19/mayo ; 218/2003, de 15/diciembre ; 250/05, de 10/octubre [ RTC 2005250]; 264/05, de 24/octubre [RTC 2005264]. SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 [RJ 20047673 ]-; y 05/05/06 - rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/mayo [RTC 200483], F. 3 ; 146/2004, de 13/septiembre [RTC 2004146], F. 3 ; y 106/2005, de 9/mayo [RTC 2005106], F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE (RCL 19782836)» ( SSTC 53/1991, de 11/marzo [RTC 199153 ]; y 85/1996, de 21/mayo . [RTC 199685] STS 13/05/98 -cas. 1439/97 [RJ 19984645] -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006-cas. 147/05 -).

Respecto de la alegación de defecto legal en el modo de proponer la demanda. hay que tener en cuenta que conforme a la doctrina constitucional la atribución contenida en el art. 81.1 de la L.P.L . de 7-4-95 (anterior art. 72 de la L.P.L. de 1980 ) 'se trata, no de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial dirigida a garantizar que los derechos e intereses legítimos deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquella ( SSTC 118/1987 [RTC 1987 , 118 ], 1 1/1988 (RTC 11) y 23211988 (RTC 1988, 232],.. aunque la norma ha de ser aplicada con un criterio antiformalista y no rigorista a fin de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión ejercitada, analizando, en particular, si la subsanación requerida, por ser jurídicamente exigible, no constituye un obstáculo innecesario para acceder al proceso ( SSTC 3911984 , 172/1987 y 21611989)' ( STCo de fecha 22-4-97, Recurso de Amparo núm. 2513/1995 ).

En efecto, se ha afirmado, que ningún requisito formal puede convertirse en un obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo ( STCo. 36/1984 (RTC 1984, 36), 5711984 (RTC 1984c, 57) y 7411983 (RTC, 1983, 74), añadiendo la STCo. de 14-6-93 , núm. 193 (RTC 1993, 193), que la exigencia de las formalidades no puede contemplarse fuera de la finalidad que tienen las mismas, debiendo particularmente ser observada la posibilidad de subsanación de los requisitos formales exigidos, pues es preciso evitar que la decisión de inadmitir una demanda por razones puramente formales, entendidas al margen de su finalidad, o sin dar la ocasión de subsanar tales defectos, siendo ello posible, pueda resultar desproporcionada y vulneradora del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

Los argumentos esgrimidos por la recurrente, para justificar la nulidad no pueden ser atendidos, pues se refieren no tanto a un supuesto de defecto legal, como de prueba, siendo por la vía de la letra b) la correspondiente para la modificación de los hechos probados. Por cuanto se refiere a la sentencia y no a la demanda.

En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, no se acredita para la valida constitución de la relación jurídica procesal la necesaria llamada a juicio de las hijas de la demandada, al no haberse acreditado tampoco la intervención de las referidas en los hechos, ni su vinculación con la empresa, habiendo resuelto sobre dicho extremo la juzgadora de instancia en el acto del juicio.

TERCERO: Un orden lógico, de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de ambas partes recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Y así la recurrente Dª Benita , en el motivo segundo de su recurso, y en cuanto a la revisión de los hechos probados, pretende alterar, modificando:

1º/el hecho probado séptimo para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'En fecha 14 de junio de 2011, el FOGASA ingresó en la cuenta bancaria de Novagalicia Banco, cuyo titular es la aquí demandante la suma de 4.416,96 euros, en concepto de salarios para D. Hilario .

Que el día 29 de junio D. Hilario recibió una llamada del despacho de Barbero-Guix y le dijeron que había llegado un dinero que le correspondía preguntándole si ya lo había cobrado, respondiendo D. Hilario que no. Ese mismo día sobre las dos de la tarde le llamó Benita (la demandante) y le comunicó que ya había llegado el dinero y que se pusiese en contacto con Doña Lucía para ir a recogerlo al día siguiente (jueves 30 de junio). Ese dinero correspondía a una reclamación que se había hecho al FOGASA para que Don Hilario pudiese percibir unas cantidades que su empresa le adeudaba.

El jueves 30 de junio quedó con Doña Lucía sobre las 12,30 horas y 15 minutos más tarde apareció Doña Benita con el dinero del cual le hizo entrega.

Al día siguiente viernes 1 de julio le vuelven a llamar de la oficina de Barbero-Guix y le volvieron a preguntar si ya había cobrado las cantidades a lo que respondió que sí, que ya se lo había entregado Benita . D. Hilario abonó a Doña Lucía una minuta por importe de 519,20 euros (Iva incluido)

Se ampara para solicitar la revisión, en las declaraciones efectuadas por D. Hilario , ante el juzgado de Instrucción de Pontevedra, diligencias previas num. 1918/2011(folios 328-329); y testifical practicada en el acto del juicio.

La testifical que se aduce en el motivo no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts. 193 B) y 194 Ley de la Jurisdicción Social ha de ser documental y/o pericial. con relación al acta del juicio cuyo contenido se invoca en apoyo de la revisión, cabe precisar que se trata de un documento que refleja o constata la actividad procesal llevada a cabo, pero no es prueba documental propiamente dicha, por lo que es ineficaz a estos efectos (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 [RJ 19956124], 23 de diciembre [RJ 199510709] y 18 de julio de 1994 [RJ 19946676], y de esta Sala de 22 de enero de 1997 [AS 1997611], 22 de mayo de 1996 [AS 19962292], 25 de enero de 1995 [AS 199529]). Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor.

Por tal motivo la revisión pretendida merece ser rechazada.

2º/solicita asimismo la modificación del hecho probado octavo, para que sustituya su redacción por la siguiente:

'Habiendo tenido conocimiento de los hechos relativos al pago a D. Hilario del dinero procedente del FOGASA a principios de julio de 2011, la persona encargada de llevar las cuentas en el despacho Barbero-Guix, Doña Consuelo , presentó una denuncia en la Comisaria de Pontevedra el día 12 de agosto de 2011 denuncia que fue remitida al juzgado de Instrucción correspondiente incoándose las diligencias previas numero 1918/2011 en el juzgado de Instrucción núm.2 de Pontevedra.

En la Instrucción del procedimiento se tomó declaración como testigo a D. Hilario el 13 de septiembre de 2011, y como imputadas a Doña Benita y a Doña Lucía el 14 de septiembre de 2011.'

Se ampara nuevamente, para solicitar la revisión, en las declaraciones efectuadas por D. Hilario , ante el juzgado de Instrucción de Pontevedra, diligencias previas num. 1918/2011(folios 328-329); y testifical practicada en el acto del juicio.

Damos por reproducida la argumentación anteriormente vertida. Y en consecuencia rechazamos la revisión propuesta.

3º/Se añada un nuevo hecho probado octavo bis, del siguiente tenor literal:

'La Srta. Lucía comenzó a prestar servicios en el despacho de Barbero-Guix en el año 2009, llevando asuntos principalmente civiles y administrativos (no laborales) habiendo pactado unas condiciones económicas que consisten en percibir un porcentaje sobre la minuta del pleito. A partir del momento en que la Sra. Matilde se desplaza a Barcelona para ejercer como Juez sustituta la Srta. Lucía comienza a llevar asuntos en el orden social, para lo cual pactó con Doña Matilde las condiciones económicas especificas que consistían en el cobro del 100% de la minuta del asunto laboral por parte de la Srta Lucía . En el caso de D. Hilario la Srta. Lucía llevó a cabo la revisión del expediente y llevó a cabo gestiones para su rápido cobro desplazándose a Vigo a tal efecto.'

Se ampara nuevamente, para solicitar la revisión, en las declaraciones efectuadas por Doña Lucía , y D. Hilario , ante el juzgado de Instrucción nº2 de Pontevedra, diligencias previas núm. 1918/2011(folios 332-334 y 328-329 y testifical practicada en el acto del juicio por ambos.

Se rechaza reiterando lo dicho anteriormente.

4º/se da nueva redacción al hecho probado noveno del siguiente tenor literal:

'En ningún momento la demandante, Doña Benita acudió al domicilio de Doña Tarsila para intentar que cambiara de despacho de abogados, como afirma la carta de despido'

Se fundamenta en el testimonio de Doña Tarsila , vertido en el acto del juicio. Se rechaza la pretendida revisión. Se reitera lo anteriormente expuesto.

Por lo que respecta a las revisiones fácticas solicitada en recurso interpuesto por la Sra. Matilde .

Solicita se le de nueva redacción al hecho probado segundo del siguiente tenor literal:

'La actora estuvo en situación de I.T., entre otros períodos, desde el 1-12-2008 al 31-8-2009 (folio 84 y 96 de los autos). En el año 2.011 estuvo en l.T. desde el 20 de enero al 4 de febrero, iniciando nueva baja el 17 de febrero que continúa en dicha situación a la fecha de juicio (folio 84 y 96 de los autos y 5 del ramo de prueba). '

Ampara la petición, en cuanto a los distintos períodos de baja, en los informes de la MUTUA (folio 84 de los autos) y del SERGAS (folio 96).

Se acepta la revisión propuesta se trata de documentos hábiles por ser emitidos por Organismos públicos (SERGAS) cuya fuerza probatoria deriva de su rigor científico e imparcialidad respecto de los intereses litigiosos ( TSJ Galicia ss. 21-10-2005 , 3- 11-2006), sin perjuicio de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social atribuye al juez de instancia en materia de valoración probatoria y en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado. En lo relativo a que continuaba de baja en el acto del juicio, se trata de un hecho no controvertido, y que consta en el folio 5 del ramo de prueba, el último parte de confirmación.

Se propone un siguiente párrafo:

'Con fecha del 2-5-11 (folio 37 del tomo de prueba) la empresa remite por burofax escrito de fecha 28-4-11 (folio 39) en el que se requiere a la trabajadora para que facilite el n° de cuenta bancaria a fin de abonarle el complemento de IT. Doña Benita remite por fax una nota en la que facilita el n° de cuenta bancaria con fecha del 3-5-2011 (folio 48, 49 del ramo de prueba). '

Se ampara en el folio 37-38 del ramo de prueba de la demandada y en el folio 39 del mismo ramo. Así como folio 48 y folio 49. Se acepta la revisión propuesta

Asimismo propone que el párrafo continuaría del siguiente tenor:

'Con fecha del 4-5-2011 la empresa procede al abono, mediante transferencia bancaria del complemento de IT correspondiente a los meses de febrero (208,08 €)/ y marzo (520,20 €) de 2011 (folios 125 a 128); ingresa también el importe que corresponde a la mensualidad de febrero correspondiente a los días que no estuvo en IT (folio 123-124); el 30 de mayo ingresa el complemento de abril (folio 129); el 1-9-11 ingresa el complemento de IT de mayo el 29-9-11 el complemento de junio, julio y agosto (folios 132 a 137).'

Los documentos en que se ampara esta modificación figuran en los folios 125 a 128, 129, 132 y 137, 123-124. Se trata de la copia del justificante sellado por el banco en el que figura el importe y el concepto por el que se ingresa los complementos en el número de cuenta facilitado por la trabajadora.

Continuación del texto alternativo propuesto:

'En el extracto de la cuenta bancaria aportado como prueba por la actora que abarca el período 1-1-2009 a 3-10-2011, únicamente figuran los siguientes ingresos efectuados por DOÑA Matilde :

-El 4-5-2011 cuatro ingresos correspondientes a febrero y a complementos de IT de febrero a marzo (folio 15-v del ramo de prueba).

-El 30-5-2011 el complemento de IT de abril de 2011 (folio 15-v).

-El 1-9-2011 el complemento de IT de mayo de 2011 (folio 17).

-El 29-9-2011 el complemento de IT de junio a agosto (folio 17-v). '

Se apoya esta modificación en el extracto de la cuenta bancaria aportado como prueba por la trabajadora. Se acepta la revisión propuesta.

Asimismo solicita se introduzca el siguiente texto:

'Con fecha del 6-9-2011 Doña Matilde dirige escrito a doña Benita a fin de que remita los partes de confirmación de IT de los últimos dos meses, el cual fue recibido entregado debidamente el 6-9-11. (folios 45-47 del ramo de prueba).

Se apoya la modificación en los folios 45 a 47 del ramo de prueba.

Se rechaza la revisión propuesta. Por innecesario. No se cuestionan los periodos de baja.

Y por último, la siguiente modificación del hecho probado quinto:

'Doña Benita presentó la papeleta de conciliación el 4-5-2011 (folio 9 autos).'

Se sustenta esta modificación en el folio 9 de los autos. Se trata del acta certificada de la conciliación en la que consta la fecha en que se presentó la papeleta.

Se rechaza por innecesaria.

Finalmente interesa la modificación del hecho probado 3° de la sentencia, proponiendo el siguiente texto alternativo;

'La trabajadora no ha percibido 1as siguientes cantidades:

El complemento de IT del mes de septiembre de 2011.'

Se acepta la revisión propuesta. Se acredita que lo que se le adeuda el día del juicio, es el complemento citado y no el importe total de la prestación, como pago delegado, resultando un hecho no controvertido. Consta también en el párrafo segundo de la página 3 de la sentencia 'la falta de pago del complemento de IT del mes de septiembre de 2011', Con valor de hecho probado.

CUARTO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, alega Doña Benita , infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia concordante en cuanto, que alega insuficiencia de la carta de despido. Infracción del art 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, por imposibilidad de justificar el despido en motivos distintos de los contenidos en la carta de despido. Y por infracción del art 217 de la LEC , que establece el principio de onus probandi.

Por su parte la Sra. Matilde , alega infracción del art.50 del Estatuto de los Trabajadores .

Para la resolución del tema debatido debe tenerse en cuenta lo siguiente: Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 25 enero 2007 (RJ 20072141), el artículo 32 de la LPL aprobado por el Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, cuya numeración no varía en el texto refundido de 1995, literalmente decía «cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores ( RCL 1980, 607) y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio».

Del contenido de este artículo se deduce que el mismo obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas, pues así lo señala expresamente, y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera sólo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida entre otras en la sentencia referida, consideraba que la interpretación de dicho artículo exige, determinar previamente cual de las dos acciones, la resolutoria o la de despido debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera. Y así consideraba que a este respecto, debe indicarse, que dicha Sala en su sentencia de 23-12-1996 (R. 2205/1996 (RJ 1996, 9848), ya expuso los criterios que podían establecerse en esta cuestión, en un supuesto distinto del de autos, resolvió el caso allí planteado, estimando que la sentencia debía analizar ambas acciones conjuntamente lo que no quería decir que hubiese que decidir las dos acciones a la vez, en cambio, en el caso, allí no contemplado, de que la resolución y el despido se produzcan por causas independientes, se entendió que primero había que resolver la acción de extinción del contrato que había sido la primera en presentarse y en segundo lugar la impugnatoria del despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda; se trataría por tanto de un criterio cronológico procesal no excluyente, que no prescinde de la doble solución.

Pues bien la actual regulación del art 32 de la Ley de la Jurisdicción Social, establece: '1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción........'

De ello se obtiene que la tesis desarrollada por el TS, no solo ha sido seguida por pronunciamientos posteriores del mismo Tribunal Supremo, con alguna matización para cuando las causas son independientes, como se puede ver en las sentencias de 25 de enero de 2007 (RJ 2007, 2141) (rcud. 2851/2005 ), 10 de julio de 2007 (RJ 2007, 8299) (rcud. 604/2006 ) y 27 de noviembre de 2008 (rcud. 3399/2007 ), sino que también ha sido asumida, por la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, como lo acredita el párrafo 2 de su artículo 32 .

Pues bien, tratándose en el supuesto de autos de acciones independientes, dado que no se ha acreditado que procedan de las mismas causas, o misma situación de conflicto, acreditado que se interpuso con prioridad la acción de resolución de contrato, a instancia del trabajador, procede pronunciarse en primer lugar sobre esta última.

Y así, la causa de la demanda de resolución de contrato, primeramente presentada, fue el retraso en el pago de salarios, y del complemento de IT. Y tal y como ha quedado fijado en hechos probados de la resolución de instancia, tras las modificaciones operadas, resulta que la actora estuvo en situación de I.T., entre otros períodos, desde el 1-12-2008 al 31-8-2009 (folio 84 y 96 de los autos). En el año 2.011 estuvo en I.T. desde el 20 de enero al 4 de febrero, iniciando nueva baja el 17 de febrero que continúa en dicha situación a la fecha de juicio (folio 84 y 96 de los autos y con fecha del 2-5-11 (folio 37) la empresa remite por burofax escrito de fecha 28-4-11 (folio 39) en el que se requiere a la trabajadora para que facilite el n° de cuenta bancaria a fin de abonarle el complemento de IT. Doña Benita remite por fax una nota en la que facilita el n° de cuenta bancaria con fecha del 3-5-2011 (folio 48, 49). Con fecha del 4-5-2011 la empresa procede al abono, mediante transferencia bancaria del complemento de IT correspondiente a los meses de febrero (208,08 €)/ y marzo (520,20 €) de 2011 (folios 125 a 128); ingresa también el importe que corresponde a la mensualidad de febrero correspondiente a los días que no estuvo en IT (folio 123-124); el 30 de mayo ingresa el complemento de abril (folio 129); el 1-9-11 ingresa el complemento de IT de mayo, el 29-9-11 el complemento de junio, julio y agosto (folios 132 a 137).

En relación con el incumplimiento empresarial derivado de los retrasos continuados en el pago de los salarios, tal como recoge la Sentencia de Instancia, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( STS u.d. 13 julio 1998 [RJ 19985711]) ha declarado que en el art.50-1-b) «...se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Obviamente para decretarse una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/09/1995 (RJ 1995/6892), la determinación de esta gravedad, es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo, la sentencia de 24 de marzo 1992 (RJ 19921870), ya señalaba el criterio de que para que el art.50-1-b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario. Al igual que en dicha sentencia, tal gravedad concurre en el caso presente, pues según el incombatido relato de hechos probados los impagos y los atrasos se produjeron mes a mes durante todo el período ya referido, en los que, en ocasiones, solamente se recibían cantidades a cuenta.'

La ( STS 21 marzo 1988 [RJ 19882335]), señala: '...el mero retraso en el pago es suficiente para declarar la extinción contractual, aunque dicho retraso no comporte un impago de la deuda salarial debiendo significarse que la gravedad viene referida a un retraso continuado de una duración anual, sin perjuicio del análisis casuístico que esta modalidad extintiva comporta'.

La sentencia de 25 de enero de 1999 (RJ 1999898) sintetiza esta doctrina, señalando que: 1)conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2)en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción «ex» arts. 41 , 47 , 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual «ex» art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados».

En nuestra Sentencia de Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1), de 16 febrero 2007, recurso de Suplicación núm. 6386/2006 . (JUR 2007204679) ya expusimos que: '...La jurisprudencia ( ss. 25-9-95 [RJ 19956892 ], 13-7 [RJ 19985711 ], 28-9-98 [RJ 19988553 ], 25-1-99 [RJ 1999898 ], a. 22-11-2000 [RJ 200010423]) declara que la falta de pago o los retrasos continuados en el pago salarial pactado, concepto que también incluye las prestaciones de Seguridad Social a cargo de la empresa, como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral, que prevé el artículo 50.1.b) ET (RCL 1995997), exige que esa infracción tenga gravedad suficiente, entendiendo por tal que no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente en el tiempo, es decir, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario, con independencia de que puedan deberse a dificultades económicas de la empresa, cuyo incumplimiento ha de valorarse exclusivamente partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad) y cuantitativo (montante de lo adeudado)...'.

Efectivamente, la Jurisprudencia ha venido considerando de gravedad los retrasos en el abono del salario pactado que superen el año de duración. (así entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 24-3-92 . RS 1S70; 13-7-98, It) 5711; Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sede Las Palmas) de 31-10-05, AS 3058). El incumplimiento empresarial no se reputa como grave cuando el retraso es de solo un mes ( Sentencia del Tribunal Supremo 21-06-86 , RJ 1986, 3696); o el de dos meses ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-06-87 . RJ 987.4376); o, incluso, el retraso en el abono de tres meses de salario y una paga extra ( Sentencia del Tribunal Supremo 25/09/1995 RJ 6892).

Ha de considerarse que los incumplimientos contractuales de la empresa demandada constituyen un mero retraso esporádico, y no un comportamiento continuado y persistente; que obedece a una puntual situación empresarial y que en cuanto a los impagos de salarios en atención a las particulares circunstancias concretas del caso, (no queda nada pendiente a la fecha de celebración del juicio, salvo el complemento de IT de septiembre de 2011) estimamos que no tiene verdadera trascendencia por no constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario. Por lo que en consecuencia contrariamente a lo resuelto en instancia, consideramos la inexistencia de causa al amparo del art.50 del Estatuto de los Trabajadores para resolver la relación laboral, y por consiguiente la infracción denunciada.

QUINTO: Respecto de la insuficiencia de la carta de despido, hemos de precisar, como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras ocasiones, Tribunal Superior de Justicia Galicia 20/04/2007, Rec 835/07 , que la exigencia formal en la comunicación por escrito de la causa extintiva responde en estos casos a la finalidad de proporcionar conocimiento de los hechos o causas en sí, para impugnarla sin indefensión y determinar los motivos de la posible oposición, con la consiguiente delimitación fáctica de una posible controversia judicial, sin que sea necesaria una absoluta pormenorización de los hechos. Sentencia de 08/07/2005, Tribunal Superior de Justicia Galicia . Recurso de Suplicación núm. 2571/2005.(JUR2005221061 Jurisprudencia). En este contexto, resulta sustancial el que la comunicación contenga una cierta y oportuna imputación fáctica, no siendo posible la defensa por parte del trabajador en los supuestos de imprecisiones o vaguedades insuperables en la descripción de los hechos motivantes del despido. SSTS como las de 22/10 (RJ 19907705) y 13/12/90 (RJ 19909780 ), 28/4/97 (RJ 19973584)... han afirmado que no se cumple la finalidad esencial de la carta de despido cuando ésta sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa y atentan contra el principio de igualdad de partes

Tal como resolvió la juzgadora de instancia, ninguna indefensión se le ha podido causar a la demandante con la carta de despido, pues en ella consta de forma clara y meridiana aunque concisa, la imputación fáctica concreta que se le achaca. Con referencia a las actuaciones habidas en el juzgado de Instrucción, núm. 2 Pontevedra, en el que con anterioridad a la carta de despido ya había declarado, sin olvidar que la actora tiene como profesión la de graduado Social. Por lo que no apreciamos la infracción que se dice cometida.

SEXTO: Asimismo alega infracción del art 105 de la Ley de la Jurisdicción Social y jurisprudencia concordante y art 217 de la LEC , así como de forma colateral alega prescripción de la falta.

Tal planteamiento prescriptivo merece ser rechazado en su totalidad, a la vista de los inmodificados hechos probados de la resolución de instancia.

Como hemos expresado en anteriores Sentencias, de esta misma Sala, entre otras Sentencia de 14/03/07, (rec. 29/2007 ). el art.60.2 del Estatuto de los Trabajadores , establece un plazo de prescripción llamado «corto» de diez, veinte y sesenta días, según la gravedad de las faltas, cuyo cómputo se inicia inexorablemente desde que el empresario tiene conocimiento de la falta. De tal manera, el 'dies a quo' es aquel en que los hechos llegaron a conocimiento de quienes tienen la facultad sancionadora ( STS 20-2-1998 [RJ 19881846]). El mismo artículo establece igualmente un plazo de prescripción «largo», de seis meses, que opera «en todo caso» desde la comisión de los hechos.

Pero la rotundidad de esta norma ha sido objeto de interpretación correctora por parte de la jurisprudencia al objeto de evitar una solución que beneficiara al infractor y premiase las conductas clandestinas y continuadas, frente a hechos notorios y puntuales que pudieran resultar de inferior gravedad ( STS 29-10-1990 [RJ 19907938]). Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias de 22-5-1996 (RJ 19964607 ), 18-12-2000 (RJ 2001821 ), 31-1-2001 (RJ 20012136 ) y 25-7-2002 (RJ 2002952), entre otras muchas en materia de prescripción de faltas la de que, dada la naturaleza y significación de determinadas infracciones, no puede hacerse en ocasiones una imputación inmediata y simultánea a un primer conocimiento superficial y genérico, sino que es de todo punto precisa una investigación o inspección para obtener una cumplida demostración, un discernimiento exacto, pleno y cabal por la empresa de las actividades supuestamente anómalas o irregulares que configuran la conducta del trabajador sancionado, a cuyo fin debe procurarse por aquélla la adquisición de cuantos datos concurran a lograr una información lo más completa posible de lo acaecido, eludiendo actuaciones precipitadas con base en simples sospechas que no tengan la oportuna justificación, siempre, claro está, que dicha investigación se efectúe de forma racional y sin indebidas demoras que sobrepasen excesivamente el plazo prescriptorio ( sentencias de 10 de diciembre de 1982 [RJ 19827796 ], 26 de octubre de 1983 [RJ 19835154 ] y 25 de marzo [RJ 19851384 ] y 24 de junio de 1985 [RJ 19853449]), lo que está poniendo de relieve una mediata y diligente actuación empresarial tendente a aclarar lo que inicialmente sólo eran meros indicios y a depurar posibles responsabilidades, y aleja toda idea de abandono o renuncia por pasividad o desinterés en el ejercicio de sus derechos fundamentales, del instituto de la prescripción, por todo lo cual hay que entender que el conocimiento pleno de los hechos imputados no se obtuvo sino a través de las averiguaciones llevadas a cabo con posterioridad, que aportaron los elementos suficientes a los efectos sancionatorios correspondientes.

En el mismo sentido la STS de 15-7-2003 (RJ 20035410) indica que: La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, la Sala Cuarta ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 (RJ 19845905 ), 6-10-1988 (RJ 19887541 ), 15-9-1988 (RJ 19886899 ), 21-11-1989 , 25-6-1990 (RJ 19905514 ), 7-11-1990 (RJ 19908558 ), 19-12-1990 (RJ 19909812)-.

El precepto estudiado, artículo 60, párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), dispone además, que respecto de los trabajadores, las faltas muy graves prescribirán a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa (con facultad legal al efecto) tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido, planteándose la cuestión litigiosa, en el presente caso, respecto del inicial día de dicho plazo de los 60 días.

Tal y como expresa gran parte de la doctrina, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos ( STS de 15 de abril de 1994 [RJ 19943243] entre otras). Dicha doctrina se ha venido entendiendo aplicable a supuestos en los que la actitud de ocultación del trabajador ha impedido conocer su conducta o su alcance hasta momento ulterior al de los propios hechos o cuando la autoría de los mismos no ha sido claramente establecida o se encuentra pendiente de la realización de pruebas periciales o incluso de actuaciones penales o informes de investigación, cuya realización material exige un tiempo.

Señala la Jurisprudencia que dicho plazo prescriptivo se debe computar con un criterio objetivo, dado los términos en los que viene previsto en el art. 60.2 del ET , al establecer que las faltas muy graves prescribirán «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido...» sin que sea de aplicación al presente caso la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 11-7-1988 [RJ 19885788 ], 27-1 [RJ 1990224 ] y 25-6-1990 [RJ 19905514 ], 26-5 [RJ 19923608 ] y 24-9-1992 [RJ 19926809 ], 3-11-1993 [RJ 19938536 ] y 29-9-1995 [RJ 19956925]) en la que, excepcionalmente y tratándose de faltas laborales cometidas de manera clandestina, con ocultación maliciosa y eludiendo los posibles controles del empresario, viene admitiendo que el plazo de la prescripción larga empiece a correr, no desde que la falta se produjo, sino desde que el empresario tuvo conocimiento de ella y pudo ejercer sus facultades disciplinarias, entendiendo que la persistencia en el ocultamiento, engendra continuidad de la falta y una prolongación en el tiempo de sus efectos que permite a la empresa imponer válidamente la sanción dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que la descubre.

SÉPTIMO: Este Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de esta misma Sala de lo Social, de 10 noviembre 1997, Recurso de Suplicación núm. 3936/1997. (AS 19973801) ya señaló que: '...-Como ya señaló la Sentencia de esta Sala de 27 octubre 1993 (AS 19934253) (Recurso núm. 3760/1993 ), en la regulación de la prescripción ( art. 60.2 ET [RCL 1980607 y ApNDL 3006]) se suele distinguir un plazo de 60 días para las faltas muy graves -denominado de prescripción «corta», contados desde la fecha en que el empresario -o quien tenga la potestad de sancionar- tuvo conocimiento de la comisión de la falta, y otro de seis meses -denominado de prescripción «larga»- contados desde la fecha en que se haya cometido la falta, haya o no tenido el empresario conocimiento de su comisión. Pero la dificultad surge para fijar el «dies a quo» o comienzo del cómputo del plazo de la prescripción larga cuando se trata de lo que jurídicamente se conoce como una «conducta continuada», esto es, constituida por una pluralidad de acciones prolongadas en el tiempo, que obedecen a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza. La regla general en estos casos es la de atender al último incumplimiento ( STS 15 junio 1990 [RJ 19905465])...'

Por todo ello consideramos con la juzgadora de instancia, que no puede operar en el presente caso, el instituto de la prescripción.

OCTAVO: Por lo que respecta a la cuestión de fondo hemos de recordar una vez más que es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario sólo puede actuarse, según dispone el art.54 del E.T ., si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en aquella, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad que cómo requisitos de ineludible concurrencia exige el art. 14.1 del precepto legal mencionado;

Por otra parte sabido es, que cuando se trata de supuestos de despido disciplinario al demandado -empresa- le corresponde acreditar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, por la inversión de la carga de la prueba que establece una especie de 'presunción de inocencia' en favor del trabajador, y finalmente en los casos de que la causa de despido alegada sea la recogida en el nº 2 d) del art., 54 ya mencionado reiteradamente también tiene reflejado el T.S., que es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone, así como, usar en exceso de la confianza que el empleado ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeñaba.

Y la buena fe contractual, que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609), después seguida por otras, «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza». Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador ( art.1124 del Código Civil )».

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 (RJ 19802043), «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero (RJ 1987129 ) y 27 de febrero de 1987 (RJ 19871133 ) y 22 de febrero (RJ 1988748 ) y 31 de octubre de 1988 (RJ 19888189) .

En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero (RJ 1986312 ) y 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609 ), y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 [RJ 19792075 ] y 30 de enero de 1981 [RJ 1981570]).

El despido disciplinario, sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes. La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-91 (RJ 1991172) - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, -necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso-, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. También se ha dicho - sentencia del mismo alto Tribunal de 5-11-90 (RJ 19908547)- que la desobediencia debe consistir en una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los arts. 5.c ) y 20.1 y 2 ET (RCL 1980607).

Como señala la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 400/2007 Comunitat Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1), de 30 enero Recurso de Suplicación núm. 4028/2006 (AS 20071408). '....Conviene recordar, conforme efectúa la sentencia 6466/2001, de 22 de noviembre (JUR 2002267182), de esta Sala que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a ) y 20. 2 del ET (RCL 1995997), habiéndose declarado por este Tribunal, S. 22 septiembre 1998 (AS 19983875), 23 noviembre 2000, 5 abril (JUR 2001276632) y 13 septiembre 2001 (AS 20021383), recogiendo las pautas jurisprudenciales sobre tal incumplimiento, que dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5. a ) y 20. 2 del ET ; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 mayo 1987 (RJ 19873725), 30 octubre 1989 (RJ 19897462), 14 febrero 1990 (RJ 19901086) y 26 febrero 1991 (RJ 1991875).

En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza, pues como tiene asimismo establecido el Tribunal Supremo en SS. 10 mayo 1983 (RJ 19832365 ), 28 mayo 1985 (RJ 19852775 ), 3 febrero 1987 (RJ 1987769 ), 18 diciembre 1990 (RJ 19909805 ) y 13 febrero 1991 (RJ 1991832), entre otras muchas, que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de que hacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa, a las que perjudica, incurriéndose en la causa de trasgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable que justifica su extinción, por decisión del empresario mediante despido...'

Por otra parte sabido es que, en el marco de la sinalagmática relación del trabajo la responsabilidad contractual obliga al trabajador a prestar los servicios pactados conforme a las órdenes legítimamente emanadas del empresario en uso de su poder de dirección, y con arreglo a las exigencias de la buena fe, de manera que, frente a un determinado comportamiento del trabajador, y realizada su correspondiente valoración por el empleador, puede éste reaccionar decidiendo sancionar aquella conducta, incluso con la extinción del contrato: a esta reacción empresarial, en uso de su poder directivo, se le denomina despido disciplinario.

Para solventar la determinación de la gravedad de la conducta de la demandante, debemos irnos a la declaración de hechos probados que en lo fundamental en cuanto a la conducta desplegada por la actora son:

Que la demandante, venía prestando servicios para el despacho profesional Barbero-Guix desde el año 1985. Y que en el ejercicio de su prestación de servicios, en el mes de enero de 2011, atendió al cliente Don Hilario , que acudió al despacho profesional con el fin de obtener asesoramiento para ejercitar una acción de reclamación ante el FOGASA, ante lo cual la actora le propuso que otorgara poder a su favor y de la letrada Sra. Lucía , lo cual el cliente efectuó por vía notarial el 12 de enero de 2011.

La demandante causó baja laboral por incapacidad temporal el 20/01/2011 y la letrada Sra. Lucía causa baja en la empresa, en la misma fecha, abriendo un nuevo despacho profesional independiente del anterior en que prestaba servicios.

En el mes de junio de 2011 el FOGASA ingresa en la cuenta bancaria abierta en Novacaixagalicia cuya titular es la demandante, el importe de la cantidad correspondiente a la reclamación de Don Hilario , y la actora se pone en contacto con él remitiéndole para su cobro al despacho de la Sra. Lucía , manifestándole que habían cambiado de oficina. La demandante en una oficina próxima al despacho de 'Barbero-Guix' le entregó el dinero al cliente anteriormente referido, y pagando éste una minuta de 519,20 euros. De tal actuación efectuada mientras se encontraba de baja por incapacidad temporal, no se dio cuenta a la empleadora.

A la vista de lo expuesto no cabe duda que la actuación referida, sin necesidad de referirse a otras que pudieran haberse efectuado, reviste por sí sola la gravedad suficiente para ser merecedora de la sanción máxima de las que comportan el ordenamiento laboral tal y como resolvió la juzgadora de Instancia.

Por lo que procede con arreglo a lo dispuesto en el art.103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, ratificar la procedencia del despido operado a la trabajadora demandante, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, revocando la sentencia dictada en autos 4245/12 , que declaró extinguida la relación laboral a instancia de la trabajadora.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación núm. 4245/12, interpuesto por la representación procesal de la demandada, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra , en autos 217/2011, revocamos la sentencia dictada en dichos autos y desestimando el recurso de Suplicación núm. 4019/12 interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 10/05/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Pontevedra , en autos 615/2011, confirmamos la sentencia recurrida y convalidamos la declaración de procedencia del despido efectuado a la demandante, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.