Sentencia Social Nº 379/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2732/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.34.4-2012/0054134

Recurso de Suplicación 2732/2012

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid 726/2010

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 379/13-MH

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid a veintidos de abril de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 2732/2012, interpuesto por el Letrado D. GABRIEL VAZQUEZ DURAN en nombre y representación de MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES SA y el interpuesto por el Letrado D. SANTIAGO LANDETE DIAZ en nombre y representación de D. Arturo , contra la sentencia de fecha 7/12/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 726/2010, seguidos a instancia de MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y y D. Arturo , en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Arturo , nacido el NUM000 .64, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , con la categoría de técnico de laboratorio, sufrió el 24.10.06 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa demandante MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES, S.A. dedicada a la extracción de piedras, arena, gravilla, mortero y cemento.

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente, el trabajador percibió subsidio de IT con alta de 14.5.08, a razón de una base reguladora de 52,18 euros día, siendo declarado afecto de incapacidad permanente total por resolución de 9.10.08, conforme una base reguladora de 1.556,07 euros y efectos de 8.10.08.

TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta de Infracción NUM002 de 23.9.08 que consta en autos y se da por reproducida, en base a los siguientes motivos:

1°.-La ausencia de un sistema organizado por la Empresa de recogida o tratamiento de residuos inorgánicos en el centro de trabajo, sin riesgos para los trabajadores y con conocimiento de ellos.

2°.- La permisibilidad de la Empresa de que en el centro de trabajo se generasen fuegos para la quema de residuos orgánicos, sin establecer un procedimiento de trabajo seguro, integrado dentro del Plan de Prevención de la Empresa, formando a los trabajadores y dotándoles de los medios materiales y equipos de protección individual oportunos.

En consecuencia el acta aprecia la responsabilidad de la demandante por infracción de los apartados 2 y 3 del anexo II del RD 486/97, de 14 de abril que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en relación con el art. 3 del mismo RD; así como de los arts 16.2.a y b de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, en relación con los arts 15.4 , 18 , 19 y 20 de dicha norma .

CUARTO.- Por resolución de 26.2.09 la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de la CAM confirmó el acta promotora del expediente sancionador, con imposición a la empresa de una sanción de 16.392 euros por la comisión de dos faltas graves, apreciadas en grado medio, tipificadas y calificadas conforme el art. 12.16.b ) y 12.1.b) del RD Legislativo 5/2000 LISOS, que fue recurrida en alzada por la demandante.

QUINTO.- Por resolución de 1.2.10, la Dirección Provincial del INSS de Madrid, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por D. Arturo , determinando un 45% de recargo de prestaciones con cargo a la demandante. El 11.3.10 la demandante interpuso reclamación previa, que fue denegada expresamente por resolución con fecha de salida de 13.5.10, que consta en autos y se da por reproducida.

SEXTO .-El accidente de trabajó ocurrió sobre las 17 horas, momento en el cual, el accidentado, dejaba los ensayos y se ponía a limpiar el laboratorio. Las Limpiadoras, limpiaban las oficinas y otras zonas comunes, pero el laboratorio lo aseaba, el Sr. Arturo .

De forma habitual, y desde que empezó a trabajar en este laboratorio, dos días a la semana, quemaba los restos orgánicos y otras basuras generadas en el laboratorio:

. Papeles

. Envoltorios

. Restos de comida

. Bolsas que contenían arena

E1 día del accidente, después de limpiar el laboratorio, cogió los restos de basura, y los vertió en un bidón que siempre estaba ubicado detrás del laboratorio, al aire libre (a unos 5 metros). Igual que siempre: derramó un poquito de alcohol en un papel, lo prendió con un mechero y se dispuso a alejarse de allí. cuando, de forma inesperada, exploto algo dentro del bidón y le prendió el brazo izquierdo, en el que tenía el frasco de alcohol, extendiéndose el fuego por todo su cuerpo.

E1 operario grito, y llegó corriendo un compañero, que echo cemento encima para apagar el fuego, tirándole suelo para que rodase y eliminar los restos de llamas.

Ha quedado constatado asimismo que:

-No existía en el centro de trabajo un procedimiento reglado de tratamiento de basuras con formación e información a los trabajadores.

-No existía orden empresarial documentada de que los residuos orgánicos se quemen en un bidón, utilizando alcohol para quemar.

-El trabajador accidentado llevaba quemando basuras en el centro desde 2002, cada 15 días o un mes, correspondientes al laboratorio de cuya limpieza se encargaba.

-Los restos y evidencias de quema de basuras, quedan en el centro de trabajo y son conocidos por Luis , Jefe de cantera de áridos, por la compañera de laboratorio del accidentado y las limpiadoras.

-La empresa no ha prohibido la quema de basuras, ni ha evaluado los riesgos derivados de la misma ni los riesgos biológicos derivados de la no recogida de basura diaria en las instalaciones, ni a nivel general el riesgo de incendio o explosión, ni establecido procedimientos adecuados.

- No se han entregado Epis contra el riesgo de incendio.

SEPTIMO.- Se abrieron diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Arganda del Rey, dictándose auto el 4.10.10 acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES, S.A. frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Arturo sobre RECARGO DE PRESTACIONES, debo revocar la resolución impugnada en el extremo del porcentaje del recargo que se fija en el 40%, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y absolviéndoles del resto de pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. GABRIEL VAZQUEZ DURAN en nombre y representación de MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES SA y el interpuesto por el Letrado D. SANTIAGO LANDETE DIAZ en nombre y representación de D. Arturo ; siendo impugnado el primero por la representación de D. Arturo y el recurso de éste por la representación de MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES SA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/04/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2-04-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha desestimado la petición principal de absolución y estimado la subsidiaria de reducción del recargo de prestaciones en su día impuesto por el INSS como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado en el año 2006. Disconforme con el pronunciamiento absolutorio recurre la parte demandante -la empresa- en suplicación como también lo hace el trabajador accidentado al no estar conforme con la reducción del recargo entendiendo que debe ser mantenido el porcentaje (45%) declarado en sede administrativa.

La empresa estructura su recurso en tres motivos, los dos primeros con el fin de revisar los hechos probados, y el último destinado a denunciar las infracciones de derecho. El trabajador, por su parte, formula un único motivo que ampara en el apartado c) del art. 193 de la LJS.

SEGUNDO: EL RECURSO DE LA EMPRESA.

REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS -apdo. b) del art. 193 LJS-.

El primer motivode recurso se destina a solicitar la revisión del ordinal sexto proponiendo para el mismo una diferente redacción sustituyendo parte de la existente por la que el recurrente considera correcta y que, en esencia, fundamenta en una serie de 'declaraciones' de una compañera del trabajador y del director del centro de trabajo, si bien a continuación desarrolla el soporte alegando lo que, desde su punto de vista, constituyen documentos en los que se recogen las declaraciones no solo de la indicada compañera sino también de otros trabajadores y del director del centro, a lo que añade el Anexo al Informe de Planificación Preventiva y los partes de visita del Técnico del Servicio de Prevención.

El motivo no puede prosperar pues, basándose en declaraciones, resulta indiferente que las mismas consten por escrito por cuanto el soporte en el que constan no incide en su naturaleza, declaración, medio inhábil para soportar la revisión de los hechos probados. En cuanto a los otros documentos que cita no demuestran lo que se afirma, esto es, el error judicial cometido al valorar la prueba, ofreciendo por el contrario una versión personal e interesada deducida que no constatada y patentizada en documentos obrantes en autos. Por lo demás, el hecho de que entre las funciones 'formales' del técnico de laboratorio (categoría del actor) no esté la de limpieza no significa que la empresa de órdenes, tolere o consienta la realización de tareas muy diferentes.

A continuación, en el segundo motivose solicita la modificación de la segunda parte del mismo hecho sexto, sustituyendo parte de la redacción de su segunda parte por otra distinta que, de nuevo, se basa en una serie de 'declaraciones' de compañeros, respecto de las cuales debe reiterarse lo manifestado anteriormente, junto a un conjunto de documentos como es el Anexo al informe de planificación preventiva, los partes de visita del técnico del servicio de prevención, el acta de constitución de la comisión de seguridad y salud, la evaluación de riesgos, el plan de prevención de riesgos, y otros de los que, en ningún caso, se desprende de forma directa, evidente y manifiesta lo que se afirma, al tratarse de una conclusión parcial y subjetiva no constatada en un documento específico y de forma obvia. Antes al contrario, se citan una serie de extensos documentos de los que el recurrente extrae una conclusión que desvirtúa y se opone a la del juzgador, sin cumplir con los requisitos de técnica necesarios. Por otro lado, se reitera que una cosa es realizar una evaluación de riesgos y otra bien distinta que en la realidad la empresa permita ciertas actividades que es, en definitiva, lo que se señala en la sentencia no sirviendo el primer extremo para demostrar el error del segundo. En definitiva, no se denuncia debidamente ni se constata el error cometido al valorar la prueba, pretendiendo la parte que con base en declaraciones que constan por escrito y documentos genéricamente reseñados en su extensión se acepten unas personales valoraciones y conclusiones que desplacen la tarea judicial de valoración de prueba. Se desestima en consecuencia el segundo motivo.

B) INFRACCIONES DE DERECHO -apartado c) del art. 193 de la LJS-.

En sede de censura jurídica se alega la infracción de lo establecido en el art. 123 de la LGSS en relación con la jurisprudencia, y los apartados 2 y 3 del Anexo II del RD 486/1997 de 14 de abril en relación con el art. 3 del RD así como los arts. 16.2.a ) y b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los arts. 15.4 , 18 , 19 y 20 de dicha norma .

La sentencia de esta Sala, sección cuarta, de fecha 12 de septiembre de 2011 , recuerda los criterios jurisprudenciales sobre la materia que nos ocupa: recargo de prestaciones de la Seguridad Social, diciendo lo siguiente:

En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social es cierto que el requisito clave para poder apreciar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, con aquellos efectos sobre las prestaciones, es la existencia del nexo causal entre el siniestro y la ausencia de medidas de seguridad o higiene en el trabajo a que se refiere el artículo 123 de la Ley de General de la Seguridad Social . Dicho nexo causal implica que la falta de aquellas medidas, cuyo cumplimiento corresponde al empresario al recaer sobre él la obligación de seguridad en el trabajo, deben haber contribuido a la producción del accidente, salvo que la causa eficiente del mismo obedezca únicamente a la conducta del accidentado en cuyo caso procede excluir la responsabilidad empresarial. Y ello sin ignorar la reciente jurisprudencia que en la materia nos dice que ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y que ' ...' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias '. En cuanto a la carga de la prueba se ha dicho que , ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'. Todo ello recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010, Recurso 4123/2008 .

Por otra parte, respecto de la conducta del trabajador accidentado, la más reciente jurisprudencia nos recuerda que ' ....., de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( STS de 22 de julio de 2010 , Recurso 3516/09 ).

Pues bien, aplicando los criterios expuestos al caso ahora examinado y partiendo del inalterado relato de hechos probados, al no haber prosperado las revisiones pretendidas, comprobamos la concurrencia de una serie de circunstancias relevantes basadas en la permisividad de la empresa para la quema de productos orgánicos sin que dicha actividad estuviese incluida en el plan de prevención y, por tanto, realizándose sin medida de seguridad alguna. Como consecuencia de esa permisividad y consiguiente tolerancia para la quema de los restos orgánicos y basuras generados en el laboratorio, se produjo el fatal accidente que afectó al trabajador demandado quien, con igual tolerancia y conocimiento de la empresa, se encargaba de la limpieza del laboratorio aun cuando esta función no era propia de la categoría ostentada. Esta tolerancia y, por tanto, el permiso de la empresa se prolongaron en el tiempo (desde el 2002) y se manifestó no con carácter esporádico, sino frecuente, quedando los restos de las quemas a la vista tanto de la dirección como del resto de personal. Ciertamente, también se declara probado que no hubo orden expresa empresarial de quemar tales restos, pero asimismo lo es que la tolerancia y el permiso tácito para obrar siguiendo ciertas pautas de forma prolongada en el tiempo genera una serie de efectos que no pueden desconocerse por quien, como en el presente caso ocurre, ostenta un especial cuidado de vigilancia y cuidado.

La tolerancia así manifestada y el conocimiento de la actividad determinan que la empresa al no prohibirla o al no adoptar las correspondientes medidas de seguridad e información correspondiente no solventó el riesgo evidente que la tarea conllevaba. Respecto del nexo causal el mismo es obvio porque la actividad no estaba prevista pero se conocía, toleraba y consentía y de no haber existido o de haberse realizado en las adecuadas condiciones, el accidente no habría ocurrido. EL hecho de que la empresa tenga una evaluación de riesgos no elimina la repercusión que la tolerancia y la ausencia de medidas de seguridad conlleva porque los riesgos evaluados fueron otros y no los derivados de una actividad consentida y no precisamente de forma puntual.

En efecto, al margen de la existencia del Plan de Evaluación de Riesgos, Manuales e Instrucciones existentes que pudieran existir, e incluso de la formación y manuales que se puedan recibir, todas las medidas y precauciones quiebran cuando las actividades y el sistema de trabajo establecido y puesto en práctica habitualmente es bien diferente y para el que efectivamente no hay evaluación de riesgos ni formación específica preventiva, puesto que se consentía y admitían las quemas periódicas de residuos. La Evaluación de Riesgos no reflejaba la actividad que realizaba el accidentado porque la misma no era propia de su categoría ni estaba prevista, pero sí permitida sin existir formación preventiva para la misma.

De ello se deriva un nexo causal directo, principal e inmediato con el siniestro, ya que al permitirse la quema en esas condiciones, se genera un riesgo evidente de incendio, tal como se produjo, y que era previsible y evitable si: 1) en c nunca se hubiese tolerado esa actividad; o 2) dado que se ejecutaban tareas en esas condiciones, hubiese previsto específicamente ese riesgo en el Plan de Evaluación proveyendo una formación concreta de protección con ese objetivo.

En cuanto a la intervención del trabajador debe recordarse que para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , no es necesario analizar si el trabajador accidentado, otro distinto, incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que basta determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse incumplido, la hubiera evitado o minorado.

En el presente caso ha quedado constatado que el empresario ha infringido las normas de seguridad exigidas, al incumplir el deber de dispensar una protección eficaz al trabajador accidentado en la actividad no prohibida y sí tolerada de forma prolongada en el tiempo, no dando la información y formación necesarias, y no contemplando en el plan de prevención de riesgos laborales todas las operaciones realizadas en la práctica por los trabajadores y el riesgo que entrañan conteniendo medidas o prescripciones preventivas adecuadas.

En otro orden de consideraciones, aun cuando hipotéticamente se estimara que concurría cierta imprudencia en el trabajador accidentado la misma se derivaba del exceso de confianza que la habitualidad de la tarea conllevaba, de tal forma que la misma no exoneraría a la empresa de su responsabilidad al no romper el nexo causal. Y es que el consentimiento ante una forma de actuación indebida, sin adoptar medidas necesarias para erradicarla deja intacto el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el daño causado en el siniestro ya que, en definitiva, es la empresa la que está obligada a garantizar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene previendo las posibles distracciones y las imprudencias , recordándose aquí lo que establece la STS de 22 de julio de 2010 con cita de la STS de 8 de octubre de 2001 que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Debe, por tanto, confirmarse la responsabilidad empresarial declarada en la sentencia de instancia.

TERCERO: EL RECURSO DEL TRABAJADOR.

Un único motivode recurso se formula por el demandado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS denunciando la infracción de lo establecido en el art. 123.1 de la LGSS .

En relación con la cuestión ahora planteada (porcentaje del recargo a imponer), reiteramos aquí lo manifestado por el TSJ de La Rioja en sentencia de 25 de julio de 2012 , en remisión y condensación de la jurisprudencia del TS:

debemos recordar como punto de partida, que el artículo 123.1 de la LGSS impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador .

Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala la gravedad de la infracción . Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada por la Juzgadora en la Sentencia recurrida y repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'.Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo adicho criterio jurídico general de gravedad de la falta , pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz .

En similar sentido en la STS de 1 de febrero de 2006 , en la que se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, se afirma que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En la vía del recurso por lo tanto es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta'.

No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario

En el caso de autos debe tenerse en cuenta también que conforme al Art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados (mínimo, medio y máximo), correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias previstas asimismo en el apartado 3 del referido artículo.

En el presente caso, como señala la juzgadora, nos encontramos ante dos faltas en su grado medio resultando proporcional la imposición del porcentaje del 40% del recargo que se ubica precisamente en el punto de medio, ajustado a la gravedad de la falta cometida por el empresario en aplicación de la normativa y jurisprudencia citada y que la sentencia de instancia recoge y aplica igualmente, no pudiendo tenerse en cuenta las circunstancias que se alegan en el recurso relativas al daño causado al accidentado o a su sufrimiento, conforme antes se ha expuesto.

Se desestima el recurso del trabajador y se confirma en su integridad la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES S.A. y por D. Arturo contra la sentencia nº 392/11 de fecha 7 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid en autos 726/10, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 400 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-2732-12 que esta sección tiene abierta en Banco Español de Crédito sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de Autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producido, debiéndose ser requeridos formalmente por el Secretario judicial para su aportación.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.