Sentencia Social Nº 379/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6261/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8048277

AF

Recurso de Suplicación: 6261/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 26 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 379/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Leon frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 10 de abril de 2015 dictada en el procedimiento nº 1045/2014 y siendo recurridos D. Nazario y Grupo Sercal, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de noviembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Leon , contra GRUPO SERCAL, S. L. y contra Nazario , sobre Reclamación de Cantidad en concepto de Indemnización de Daños y Perjuicios, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Leon , nacido el NUM000 de 1.965, prestó servicios por cuenta y orden de GRUPO SERCAL, S. L., con Categoría Profesional de Peón Metalúrgico, con alta el 20 de Noviembre de 2.000 (Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, de Documento 5 suyo, a Folios 49 y 50; conversión de Contrato de Trabajo Temporal en Indefinido, de Documento 9 de la Empresa, a Folio 281).

SEGUNDO.- El 24 de Abril de 2.009, el actor sufrió un Accidente de Trabajo mientras realizaba el montaje de un techado en un patio exterior de la nave de la empresa empleadora sita en la Calle Cerámica, 5, de Esparreguera.

En el desarrollo de esta tarea, el trabajador cogió unos restos de madera que había por el suelo, los introdujo en un bidón metálico y les prendió fuego.

En las proximidades de este fuego había una garrafa con restos de disolvente.

Una chispa del fuego saltó al bidón con disolvente y se produjo una explosión que alcanzó al trabajador.

Se produjo una explosión que alcanzó al trabajador, quien sufrió quemaduras graves.

TERCERO.- El 20 de Abril de 2.010, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona emitió informe en el cual declaró la falta de medidas de seguridad en el trabajo y propuso un Recargo de Prestaciones a cargo de la Empresa del 40%, del Artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

La Evaluación de Riesgos puso de manifiesto la presencia de sustancias químicas en el centro de trabajo.

Como acción preventiva y correctora, propuso:

La identificación de todos los depósitos de combustible que tienen que disponer de algún tipo de identificación que permita conocer su contenido.

El día del accidente el envase causante del suceso se encontraba en el centro de trabajo sin un adecuado etiquetado e identificación.

La Inspección propuso también una Sanción grave del Artículo 12.16.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su grado mínimo, de 2.046 Euros (Documento 7 del actor, a Folios 53 a 60).

CUARTO.- El trabajador estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 20 de Abril de 2.009 hasta el 22 de Febrero de 2.010, con recaída el 26 de Mayo de 2.013 (Documento 2 suyo, a Folio 47).

QUINTO.- El trabajador sufrió las secuelas siguientes, recogidas en la Sentencia sobre Incapacidad Permanente:

Quemadura en el 19% de la superficie corporal total de 2º grado superficial y profundo en ambas manos con predominio en la derecha y ambos antebrazos.

Intervención quirúrgica: Desbridamiento, autoinjerto y rehabilitación.

Secuelas de cicatrices en manos, predominio de la derecha y antebrazo.

Déficit de fuerza de presión moderado para la mano derecha y leve moderado para la izquierda.

Trastorno de ansiedad por estrés postraumático en grado moderado en tratamiento.

SEXTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se le declaró en situación de Incapacidad Permanente en grado de Parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 22-02-2010, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 35.001,12 ?, de cuyo pago se declaraba como responsable a la Mutua Egarsat, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Sentencia de 2 de Junio de 2.011, en Autos 686/2.010 del Juzgado de lo Social 14 de Barcelona, con el siguiente Fallo

Que, estimando en los términos expuestos la demanda interpuesta por Don Leon contra la 'EGARSAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276', la empresa 'GRUPO SERCAL S. L.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua, por subrogación de la empresa, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS, al abono de una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 17.460,98 ? anuales, más incrementos y revalorizaciones correspondientes, y con efectos desde el día 31 de marzo de 2.010.'.

OCTAVO.- Dicha Sentencia fue confirmada por la 3.100/2.012, de 25 de Abril, en el Rollo de Suplicación 695/2.012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Documento 2 del actor, a Folios 36 a 46).

NOVENO.- Por Resolución de 15 de Julio de 2.010, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impuso a la Empresa un Recargo de prestaciones de Seguridad Social del trabajador en un porcentaje del 40% (Documento 6 del actor, a Folios 51 y 52).

DÉCIMO.- En la nómina de Febrero de 2.009, el actor percibió 1.311,67 Euros (Documento 4 suyo, a Folio 48).

UNDÉCIMO.- En el Registro Mercantil, la Empresa consta con objeto social (Documento 11 del actor, a Folios 71 a 81):

La construcción, reparación, mantenimiento de piezas, estructuras y elementos metálicos, y calderería.

Compraventa, importación, exportación y distribución de los mismos.

DUODÉCIMO.- Nazario consta como su liquidador, nombrado el 25 de Julio de 2.011.

DECIMOTERCERO.- El 5 de Julio de 2.010, el actor interpuso Demanda en Reclamación de Cantidad, por los mismos conceptos, contra la Empresa, que dio lugar a los Autos 624/2.010 del Juzgado de lo Social 10 de Barcelona; ampliada contra MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A.

El 15 de Enero de 2.014, en la fecha señalada para aquel Acto de Juicio:

'La parte actora manifiesta que desiste de la presente y solicita se proceda al archivo de las actuaciones.

El Secretario judicial tiene por desistida a la parte actora de la demanda interpuesta en este procedimiento.' (Documento 8 y 9 del actor, a Folios 61 y 70).

DECIMOCUARTO.- El 29 de Diciembre de 2.010 y el 9 de Febrero de 2.011, la Empresa entregó sendas Cartas de Despido, por causas económicas, con efectos de sus fechas respectivas, a Cornelio y al actual actor (Documento 3 de la entidad, a Folios 120 a 126).

DECIMOQUINTO.- La Carta de Despido del actual actor le indicó:

'Asimismo ponemos en su conocimiento que el importe de la indemnización prevista en el artículo 53 de la misma Ley, calculada a razón de 20 días por año de servicio en la Empresa asciende salvo error u omisión que serán subsanado a su indicación, a la Total cantidad de Diez mil seiscientos treinta y cinco Euros con cuarenta céntimos (10635,40 ?) teniendo en cuenta su salario y antigüedad, importe del que la mermes no dispone en su totalidad por falta de tesorería, ni tan siquiera parcialmente, siendo que el importe correspondiente al 60% de dicha indemnización que asciende a 6381,24 Euros (seis mil trescientos ochenta y un Euros con veinticuatro céntimos) siendo el restante 40% 4254,16 euros (cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro Euros con dieciséis céntimos), y hasta los límites legales, a cargo del Fondo de Garantía Salarial.'.

Lo mismo se indicó al otro despedido en cuanto a sus cantidades correspondientes.

DECIMOSEXTO.- Se dan por reproducidos, de la prueba de la Empresa (Documentos 8 y 10 a 13 suyos, a Folios 131 a 280 y 282 a 290):

Evaluación inicial de Riesgos Laborales y Planificación de las Acciones Preventivas y/o Correctoras, de Risyken Analyse, Servicio de Prevención Externo;

Informe de Investigación de Accidente;

Certificados de curso de formación y de aptitud del actor y de entrega de equipo de protección individual.

DECIMOSÉPTIMO.- Según certificación del Administrador de la Empresa, de 14 de Enero de 2.014 (Documento 14 suyo, a Folio 291):

El actor ha causado los siguientes períodos de Incapacidad Temporal:

Accidente de Trabajo:

Del 21 de Abril de 2.009 al 25 de Mayo de 2.010;

Del 27 de Mayo de 2.010 al 31 de Mayo de 2.010;

Del 16 de Juno de 2.010 al 23 de Junio de 2.010;

Enfermedad Común:

Del 3 de Agosto de 2.010 al 6 de Agosto de 2.010;

Del 15 de Septiembre de 2.010 al 9 de Febrero de 2.011.

Durante estos periodos ha estado cobrando a través de la Empresa.

La Mutua de Accidentes de Trabajo de la Empresa es Egarsat.

DECIMOCTAVO.- El 3 de Noviembre de 2.014, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Reclamación de Cantidad, contra la Sociedad Limitada y la persona física luego demandadas.

Dicho Acto se celebró a las 10.30 horas del 20 de Noviembre de 2.014, con el resultado de:

Sin avenencia, por oposición de las partes interesadas no solicitantes, por las razones que alegarían en el momento procesal oportuno.

TERCERO.-En fecha 11 de mayo de 2015 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo rectificar y rectifico error mecanográfico de la Sentencia dictada como sigue:

'FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMOQUINTO, párrafo segundo:

Ante la incomparecencia del actor, no se sabe si está desarrollando un trabajo (al marquen de lo que pueda constar en su Vida Laboral, si existiere uno que constare en la misma), pero sí las Resoluciones a su favor de la Seguridad Social, con arreglo a las cuales, sería determinalbe lo que tiene derecho a percibir por tales conceptos periódicamente y en principio estár percibiendo.'

Que debo desestimar y desestimo el Recurso de Aclaración de Sentencia, interpuesto por el actor.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestimó la demanda en la que articulaba acción el trabajador actor, ahora recurrente, y aunque reconoció su derecho a percibir indemnización por daño causado, grave accidente de trabajo, por omisión de las que eran debidas medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la que fue su empleadora, la empresa GRUPO SECAL S.L., concluyó que el daño ya había sido reparado 'ad integrum' con el importe de las prestaciones de seguridad social que el trabajador ya había percibido.

En la sentencia se absuelve, en todo caso, a don Nazario , administrador que fue de la empleadora, luego única condenada.

Contra la anterior resolución se alza en suplicación el trabajador articulando único motivo de censura jurídica en el que, finalmente, mantiene que le sea reconocido el quantum indemnizatorio en la suma global fijada en demanda de 365.144,67 euros.

La empresa ha impugnado el recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , como único motivo, la parte actora recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , así como la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 y 23 de junio de 2014 , al no estimar la sentencia de instancia indemnizable el lucro cesante y al haber aplicado incorrectamente la normativa y doctrina constitucional vigente, en relación al cálculo indemnizatorio efectuado.

Concretamente, por lo que respecta al lucro cesante, primero de los parámetros que resulta cuestionado en esta sede, concluye la sentencia de instancia que, habiendo sido capitalizada la prestación por incapacidad permanente total reconocida al actor, aunque ni siquiera se fija o señala por qué importe procede la compensación de este importe con el que lucra el trabajador como consecuencia del daño.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la materia resultó modificada a partir de la sentencia de 23 de junio de 2014 (recurso 1257/2013 ), en que, en relación a la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, expuso -en relación a los extremos que nos ocupan-:

'SEXTO.- La concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios.-

Limitándonos al supuesto de accidente de trabajo con resultado discapacitante -objeto de la presente litis-, con carácter previo es conveniente destacar que si bien el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal, en cambio no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no].

En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas que acto continuo referiremos, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente [hasta la fecha inédito en la casuística de la Sala].

1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].-

a).- Aplicación del Baremo.- Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].-

a).- El lucro cesant .- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].-

a).- El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo - a reparar el indicado daño moral.(...)

Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [ lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección «daños morales complementarios» [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]».

NOVENO.- Justificada diversidad de solución respecto de la Sala Primera del TS.-

1.- En manera alguna podemos ignorar que desde la STS -Pleno- 25/03/10 [rec. 1741/04], la Sala I ha acogido expresamente el criterio mostrado por esta Sala IV tras la sentencia 17/07/07 [rcud 4367/05 ], en orden a considerar que el factor corrector de IP [Tabla IV] atiende sustancialmente a resarcir el daño moral, pero también puede alcanzar finalidad indemnizatoria del lucro cesante ; como tampoco desconocemos -antes al contrario, lo tenemos siempre muy presente- que la referida Sala es genuino intérprete en materia civil [así lo indicábamos, por ejemplo, en nuestras sentencias de 30/01/08 -rcud 414/07 - FJ 7.2 -; 10/11/10 - rcud 3693/09 - FJ 4.2 ; y 23/01/13 -rcud 1119/12 -].

2.- Ahora bien, en primer término nos parece oportuno destacar que aunque las posteriores decisiones de la Sala I vuelven a recordar la doctrina (SSTS 19/05/11 -rec. 1783/11 -; 23/11/11 -rec. 1631/08 -; y 30/09/13 -rec. 1606/10 -), lo cierto es que tales pronunciamientos insisten en que la función primordial del citado factor corrector es resarcitoria del daño moral y, más en concreto, que ninguna indemnización han vuelto a conferir - que nos conste- por el concepto de lucro cesante.

En segundo lugar ha de señalarse que la divergencia -formal- de tal doctrina con la que por esta sentencia mantenemos está plenamente justificada, porque la parcial utilización -tan sólo orientativa- que hacemos del Baremo Anexo al TR LRCSCVM está destinada a proporcionar una cierta seguridad jurídica en el cálculo de las indemnizaciones propias de nuestra jurisdicción, siendo del todo ajeno a nuestro propósito -sería, además, del todo inviable- trasladar automáticamente al AT conceptos y categorías que normativamente corresponden a los accidentes de tráfico, porque en definitiva nuestro designio es llevar a cabo una adaptación interpretativa que -aun pudiendo disentir de la genuina civil en algún punto- sea la más adecuada para conseguir el satisfactorio resarcimiento de los daños producidos por los accidentes de trabajo en cuya producción el empleador no haya actuado con la diligencia laboralmente exigible.

3.- La justificación de esta formal diferencia entre la doctrina de ambas Salas -aunque con el mismo objetivo material de resarcir íntegramente los daños- se evidencia cuando se observa que la interpretación que al presente abandonamos [atribuyendo doble finalidad al factor corrector por IP], al ser utilizada por la Sala I no hace sino traducirse en un incremento de la indemnización; mientras que la aplicación hasta ahora efectuada por la Sala IV, en la práctica comportaba la poco deseable consecuencia de reducir el montante resarcitorio. Lo que tiene una sencilla explicación: la Sala I contempla las indemnizaciones por Baremo como algo por completo independiente de la posible existencia de prestaciones por IT e IP [cuando el damnificado sea trabajador en alta en la Seguridad Social], por lo que las mismas nunca se tienen en cuenta -no se deducen- a la hora de aplicar el tan referido Baremo , declarando además expresamente la citada Sala -una y otra vez- que todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de «lucro cesante» en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP [compatibilidad absoluta]; mientras que en la Sala IV aplicamos el Baremo, ciertamente de manera orientativa, pero en todo caso teniendo siempre presentes -como si se tratase de vasos comunicantes- las prestaciones de Seguridad Social [compatibilidad relativa], de manera que todos los factores del Anexo que hagan referencia al lucro cesante no pueden computarse a efectos de la indemnización adicional a fijar, porque se sobreentiende que ya están satisfechos por las prestaciones [IT; IP], o que lo están por tales prestaciones y por la diferencia que declaremos entre esas prestaciones y lo que se deja de percibir por salario. Y por ello se había venido entendiendo hasta la fecha que el importe porcentual que se atribuyese al lucro cesante -dentro del factor corrector por IP de la Tabla IV-, por fuerza debía deducirse de la cantidad -total- que el Juez hubiese acordado de entre la mínima y máxima previstas en el Baremo por la citada IP; doctrina ésta que es la que precisamente el presente Pleno rectifica'.

La aplicación de esta doctrina conduce a estimar parcialmente la infracción jurídica denunciada en relación a la detracción del importe percibido por el trabajador en concepto de prestaciones de la Seguridad Social del denominado lucro cesante por incapacidad permanente, lo que se tendrá en cuenta al dirimir sobre el final cálculo indemnizatorio, para lo que se impone efectuar determinadas consideraciones adicionales, en relación a otros conceptos jurídicos controvertidos en el recurso.

TERCERO.-Ahora, en relación a la indemnización por secuelas, debe dejarse inmodificada la valoración efectuada por el juzgador a quo de cada una de las mismas, que las fijo en suma de 9.352,92 euros, en la correcta forma relatada en el los fundamentos de derecho noveno y décimo (12 puntos), porque, más allá de la alegación de que no procede compensación alguna con prestaciones de seguridad social percibidas, que ya hemos aceptado, no contiene el recurso censura que pueda acogerse.

Tampoco se despliega censura respecto al importe que corresponde por días impeditivo y de hospitalización que se postuló y reconoció en suma de 16.864,76 euros.

Respecto al factor corrector por incapacidad permanente como no cabe el descuento por prestaciones que aplica el magistrado de instancia, que además yerra cuando afirma la compatibilidad en el percibo de las prestaciones periódicas de incapacidad permanente parcial y total porque no tratándose de revisión por agravación la única que se tiene derecho a percibir es la última citada, debe este fijarse, sin el descuento, en la suma postulada y reconocida, de 88.000,00 euros.

En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en la presente resolución, a la parte actora corresponderán los siguientes importes indemnizatorios: a) indemnización por secuelas: 9.352,92 euros; b) indemnización por incapacidad temporal: 16.864,76 euros; y c) factor de corrección por lesiones permanentes: 88.000,00 euros; lo que arroja un importe indemnizatorio de 114.217,68 euros.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la LRJS , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el trabajador don Leon , frente a la sentencia de 10 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en autos seguidos al nº 1045/2014, en materia de reclamación de cantidad, y revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de condenar a la codemandada GRUPO SERCAL, S.L. a abonar al actor indemnización por daños y perjuicios en suma global de 114.217,68 euros y manteniendo el resto de los pronunciamientos absolutorios que aquella contiene.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.