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22/03/2018
Sentencia SOCIAL Nº 379/2017, Juzgado de lo Social - Bilbao, Sección 7, Rec 568/2016 de 05 de Diciembre de 2017
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Orden: Social
Fecha: 05 de Diciembre de 2017
Tribunal: Juzgado de lo Social Bilbao
Ponente: PADRO RODRÍGUEZ, CRISTINA ISABEL
Nº de sentencia: 379/2017
Núm. Cendoj: 48020440072017100001
Núm. Ecli: ES:JSO:2017:124
Núm. Roj: SJSO 124:2017
Encabezamiento
En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de diciembre de 2017.
Vistos por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº 7 D/Dª. CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ los presentes autos número 568/2016, seguidos a instancia de Juan contra FOGASA, AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, SUPERMERCADOS CHAMPION S.A., ZURICH INSURANCE P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y SABICO SEGURIDAD S.A. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
Con fecha 5 de julio de 2016 tuvo entrada demanda formulada por Juan contra FOGASA, AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, SUPERMERCADOS CHAMPION S.A., SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A., ZURICH INSURANCE P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y SABICO SEGURIDAD S.A. y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas salvo SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y FOGASA, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
Con fecha 1/3/2011 el actor pasa subrogado a la empresa SABICO SEGURIDAD SA, nueva empresa adjudicataria del servicio de seguridad del cliente Carrefour Express en las tiendas C/ Nicolás de Alkorta s/n y Plaza de los Santos Juanes de Bilbao. Se suscribió un Documento de Coordinaciòn preventiva al inicio del servicio con SUPERMERCADOS CHAMPION SA en el que se hacía mención a obligaciones genéricas en materia de prevención de riesgos laborales con remisión a una serie de Anexos enunciados como fichas de información de riesgos genéricos para empresas externas (anexo I) (doc 5 SC) que se da por transcrito.
El demandante también venía prestando servicios como vigilante de seguridad en una sala de fiestas Bluesville de la localidad de Bilbao figurando de alta en la empresa NEW HOLIDAY BILBAO SL desde el 2/11/2012 al 5/6/2013.
El fallo condenó a Pedro Jesús . como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa a un año y seis meses de prisión y una falta de lesiones con condena de multa de dos meses a razón de 10 euros de cuota diaria.
Por dichas lesiones el actor permaneciò de baja médica por IT desde el 22/8/2012 al 26/9/2012.
El denunciante manifiesta que trabaja como vigilante de seguridad en el supermercado Carrefour sito en la calle Santos Juanes de la localidad de Bilbao, y debido a su trabajo tiene problemas con bastantes varones a los cuales les ha sorprendido sustrayendo objetos del supermercado.
Asimismo manifiesta que el día de los hechos, había salido de su puesto de trabajo y se dirigió a recoger su vehículo, cuando se encontraba en la calle Urrazurrutiz uno de los autores de los hechos se le aproximó por la espalda y lo cogió por el cuello. El consiguió lanzar al agresor por encima de su cabeza y tirarlo al suelo momento este que los otros dos agresores se le aproximaron con sendos cuchillos en las manos. El denunciante se defendió como pudo con una bolsa de compra que llevaba en la cual había Cocos, y con ello consiguió tirar al suelo a otro de los agresores para finalmente salir huyendo de la zona. El denunciante también manifiesta que estos agresores le amenazaron diciéndole 'puto vigilante de mierda, ya te cogeremos, sino es a ti ya cogeremos a tu mujer ... te lo juro te lo juro la próxima vez no te escapas'. El denunciante manifiesta que no está seguro si podría reconocer a los autores de los hechos ya que solo a uno consiguió verle la cara'.
'Los autores de lesiones fueron cinco individuos los cuales no podría reconocer dado que todos iban con la cabeza tapada. Lo que tiene claro es que eran individuos de etnia magrebí por el acento con el que hablaban.
A las 21:40 horas del día 5 de enero de 2013 el denunciante había finalizado su jornada de trabajo como vigilante de seguridad en el Supermercado Carrefour sito en la Plaza Santos Juanes de Bilbao.
El dicente subía caminando la Calle Zabalbide momento en que de repente se acercó un individuo encapuchado que le dijo '...pedazo de maricón ¿ves como te íbamos a coger cuando quisiéramos...? Empezando este dar puñetazos en la cara al denunciante.
Ante este hecho el dicente repelió la agresión golpeando a su agresor instante en que se le acercaron 3 sujetos mas también encapuchados: que se sitúan a su espalda para rodearle, intentando inmovilizar al denunciante, oponiendo toda la resistencia que pudo. En medio de la refriega noto varios golpes a la altura del hígado.
Por un espacio de tiempo que el denunciante no puede determinar, quedó inmovilizado y a merced de uno de los individuos que empezó a golpearle la cara, viendo como un cuarto individuo introduciéndose la mano en uno de los bolsillos le dijo '...hijo de puta, como sigas oponiendo resistencia te vamos a matar...'. De repente notó un golpe en el hígado que le hizo desfallecer, cayendo al suelo. El cuarto individuo en cuestión le dijo mientras le agarraba la cara '... El Carrefour no es tuyo, pedazo de maricón. Así que no lo defiendas tanto. Que te sirva de aviso, maricón...'
Con fecha 27/9/2013 cursa nueva baja médica esta vez con el diagnóstico de Transtorno adaptativo mixto ansioso depresivo. Se le trata en el SVS por clínica de ansiedad secundaria a varias agresiones remitido a MUTUA para valorar por el psicólogo o psiquiatra. Es atendido en el Hospital de Laredo el 7/11/2013 haciendo constar como diagnóstico, el de Transtorno de stress postraumático crónico. Se le remite al Servicio de Psicología de Castro para abordaje psicoterapéutico. Es atendido en el CPSQ de Psiquiatría consultas del Hospital de Laredo desde enero de 2014, con juicio diagnóstico de estres postraumático, pautándosele, Tryotizol 25 mg, Deprax 100 mg Dormodor, Terazepan.
Con fecha 26/3/2015 fue levantada por la Inspecciòn de trabajo y Seguridad Social de Vizcaya acta de infracción con respecto a la situación de otro trabajador del supermercado sito en la Plaza Santos Juanes, Sr Leandro . que había sufrido varias agresiones en el centro de trabajo citado, habiéndose establecido como medidas preventivas, primero el refuerzo del servicio con un vigilante adicional y finalmente su traslado a otro centro dado que empezaba a ser el objetivo de personas conflictivas. Que se comprobó que la empresa SABICO SEGURIDAD SA había incumplido flagrantemente las propias medidas de seguridad preventivas que ella había establecido, la adición de un segundo vigilante se quedó únicamente en un refuerzo parcial que luego fue retirado encontrándose el trabajador completamente solo en la segunda agresión sin que nadie pudiera ayudarle y en segundo lugar el traslado a otro centro también fue anulado. Se consideró que la segunda agresión sufrida por dicho trabajador el 30/3/2013 mantenía una relación, causa efecto, con la falta de medidas de seguridad adicionales expresamente establecidas por la empresa tras la primera agresión.
Asimismo se consigna en el acta que SUPERMERCADOS CHAMPION SA era conocedora y plenamente consciente de la problemática que afecta a su centro de trabajo y al trabajador en particular y a pesar de ello, no consta que informara a la nueva empresa adjudicataria del servicio de estos extremos pese a ser su obligación y que son riesgos que afectan a su centro y que la nueva no tiene por qué conocer pese a ser una empresa especializada en seguridad, ya que se trata de riesgos especiales y específicos.
Se califica la actuación de la empresa CHAMPION como constitutiva de falta grave en su grado medio proponiéndose una sanción de 12.000 euros que fue impuesta por resolución administrativa. Dicha sanción fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de 1/7/2016.
Igualmente se impuso sanción a la empresa SABICO SEGURIDAD SA por igual cuantía, en virtud de Resoluciòn de la Inspecciòn de trabajo de 6/2/2014. Se impugnó judicialmente recayendo sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao de 19/1/2015 .
Se incluía cláusula temporal en los siguientes términos: En derogación de lo indicado en el Artículo Delimitaciòn temporal num 7.2 de la Condiciones Generales y 5.2 de la Cobertura Opcional RC-01 se hace constar que quedan cubiertas las reclamaciones formuladas al Asegurado y presentadas al Asegurador entre la fecha de toma de efecto y de expiración del presente contrato aunque los hechos que den origen a la reclamaciòn sean anteriores a dicha toma de efecto con un periodo de retroactividad máximo del 1 de enero de 2008. No obstante, quedan excluidas las reclamaciones por hechos ocurridos que estén amparados por pólizas de seguros anteriores a esta. Están igualmente excluidos los hechos cubiertos bajo el presente contrato y conocidos por el asegurado con anterioridad a la suscripción del mismo como susceptibles de originar su responsabilidad civil.
La citada aseguradora tiene conocimiento de la reclamación contra CHAMPION en fecha 23/3/2016.
En el informe de investigación del accidente de 25/8/2012 se consigna como medidas preventivas: Indicar a los responsables del Carrefour que en la medida de lo posible estén las zonas despejadas para evitar golpes y lesiones.
Dentro del apartado 23 atropellos o golpes con vehículos se incluía como acción preventiva el respetar las normas de circulación. Accidentes in itinere.
En el informe de investigación del accidente de 7/1/2013 in itinere, se consigna lo siguiente: Como sucedió: Al terminar su jornada a la salida del centro habitual de trabajo se acercaron varias personas son determinar y le propinaron una paliza. Razones básicas para la existencia de los aspectos indicados: Estas personas han intentado sustraer diferentes artículos del supermercado y han sido sorprendidos por el Vigilante. En venganza, le han proporcionado una paliza. Medidas Preventivas adoptadas para evitar su repetición: El trabajador pondrá la correspondiente denuncia para que estas personas sean detenidas y juzgadas. El Delegado comunicará los hechos a la Policía Municipal y a la Ertzaintza para que haya más presencia policial en la plaza Santos Juanes y pueda darles tiempo a intervenir o a evitar agresiones a las personas.
Existía elaborada por el Servicio de Preveniciòn mencomunado una evaluación de riesgos psicosociales Sabico Seguridad para el centro Carrefour de Plza Santos Juanes que concluía que los riesgos se encontraban debidamente controlados, existiendo un protocolo de Acoso.
Con fecha 10/1/2013 se realiza una segunda revisión de la evaluación de riesgos del centro (no consta documentada) por el servicio de prevención mancomunado de Sabico y el 1/5/2013 una tercera revisión identificándose el riesgo de accidentes por agresiones como bajo con consecuencias dañinas y estimación del riesgo tolerable. Como acción preventiva se consigna portar siempre la defensa. Aplicar los conocimientos de su formación. Formaciòn específica reciclajes continuos. Se reforzará el servicio según criterio del cliente Plazo: Inmediato a la contratación refuerzos 10/1/2013; 1/4/2013. Y cambio de puesto de trabajo de Leandro . 1/5/2013.
Dentro del apartado 23 atropellos o golpes con vehículos se incluía como acción preventiva el respetar las normas de circulación. Accidentes in itinere.
Con fecha 22/12/2015 se presentó otra papeleta de conciliación previa frente a las empresas GENERALI ESPAÑA SA DE SERGUROS Y REASEGUROS, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA. No compareció ZURICH ESPAÑA CIA DE SERGUROS Y REASEGUROS SA constando en el expediente devuelta la cédula de citación con una anotación aldorso del empleado de Correos con la reseña de ' desconocida'.
Fundamentos
Secuelas físicas (Transtorno de estress post traumático) + perjuicio estético: 12.511,41 euros mas el 10 % de incremento de factor corrector (1.251,14 euros) y otros 40.000 euros en concepto de daños morales.
Alegarían su falta de legitimación pasiva SUPERMERCADOS CHAMPION SA y las aseguradoras de esta, respecto a la responsabilidad que a la citada podría imputársele, ZURICH y AXA.
Se reconoce no obstante por la Cia ZURICH, la cobertura respecto a las responsabilidades económicas que pudieran imputarse a SABICO SEGURIDAD SA, con la que también tenía en vigor póliza de aseguramiento de responsabilidad civil patronal.
Resulta incontrovertido así, que, en la fecha indicada 5/1/2013, el actor resultó lesionado a consecuencia de una agresión violenta verificada por personas desconocidas fuera de su centro de trabajo y mientras se dirigía, tras su jornada laboral, a coger su vehículo que habría dejado aparcado en una zona cercana al centro de trabajo. No consta como se ha dicho, la identificación de estas personas, si bien no resultaría irrazonable presumir (a tenor del comentario que el actor oyó en el momento de la agresiòn) que estas personas conocían al actor como vigilante del supermercado y que le atacaron como represalia a su actuaciòn en dicho centro.
También consta, a tenor de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspecciòn de Trabajo en el mismo centro en un periodo cercano a los hechos, que existía por entonces, una problemática de grave conflictividad, habiendo acontecido poco después, otra agresión a otro vigilante el 8/1/2013 que motivó que SABICO valorase la implementación de una serie de medidas de seguridad que luego incumplió, acaeciendo una segunda agresión a ese otro trabajador en marzo de 2013, constatándose asimismo del resultado de las indicadas actuaciones inspectoras, que SUPERMERCADOS CHAMPION SA, era conocedora y plenamente consciente de la problemática que afectaba a su centro de trabajo sin que a pesar de ello se constara que se llegase a informar a la nueva empresa adjudicataria del servicio, de estos extremos pese a ser su obligación.
También resulta incuestionado que el día 22/8/2012 existió un incidente en el supermercado en el que resultó implicado el actor cuando procedió a dar el alto a un individuo que pretendía sustraer mercancía, lo que provocó un forcejeo ante la resistencia de dicha persona que además, profiriò amenazas de agresión frente al actor, que resultó lesionado. Asimismo consta que, se revisó la evaluación de riesgos a fecha 7/9/2012 acordándose como medidas la contrataciòn de refuerzos.
Los datos de las denuncias se establecen de la prueba documental, valorándose la inmediatez y espontaneidad de las declaraciones emitidas, corroboradas en P Int en el acto del juicio oral de manera firme.
Con respecto a las evaluaciones, datos de incidencia de accidentes en el centro, contenido de los documentos y anexo de coordinación, etc, se está, a lo que resulta de la documental aportada, al igual que acontece en lo que respecta a los datos de aseguramiento y contenido de las respectivas pólizas aportada.
Los datos relativos a los periodos de IT, situaciòn de pluriempleo, diagnostico secuelar, contenido de las Actas de la Inspecciòn de trabajo, sentencias etc, se acreditan igualmente de la documentaciòn aportada. No resultó controvertido el dato de que en la actualidad el actor presta servicios en la empresa HOSTELERIA ALASTRES SL que explota un negocio de ocio nocturno y en la empresa LOOMIS SPAIN SL que se dedica al transporte de fondos a cajeros automáticos.
Ello previene la constataciòn de circunstancias que evidencien tales premisas, lo que ha de conllevar una conveniente actividad probatoria que lleve a esclarecer suficientemente las circunstancias en que el suceso lesivo habría acaecido. También habría de tenerse en cuenta lo establecido en el art 96.2 de la LJS que dispone que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir y evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o la confianza que inspira.
Tal y como señala la doctrina jurisprudencial, los intereses protegidos por la responsabilidad contractual, hacen referencia a los deberes asumidos en el contrato, bien explícitamente o por aplicación de las fuentes de integración, lo que, en el derecho laboral, se traduce en la estimación de que la culpa contractual deriva, no solo, de las obligaciones pactadas en el contrato, sino, también, de las contempladas en las fuentes reguladoras de la relación laboral, entre las que se encuentra, la obligación de dar protección eficaz, en materia de seguridad e higiene, art.4.2d ) y 19 del ET , y como señala el art.14 de la Ley 31/1995 de Protección de Riesgos Laborales , aplicable en el supuesto enjuiciado.
La Ley de protección de Riesgos Laborables establece la obligatoriedad empresarial de adoptar las medidas posibles para garantizar la protección del trabajador (art.14) estableciendo en su art. 15 como principios de la acción preventiva una serie de medidas que integran el deber general de prevención estableciéndose entre otros los siguientes principios, evitar los riesgos, evaluar los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, sustitución de lo peligroso por lo que entraña poco o ningún peligro, planificación de la prevención buscando una coyuntura coherente que integra en ello las técnicas, las organizaciones del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo, dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
La empresa adoptará la medidas necesarias a fin de garantizar que solo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada, puedan acceder a las zonas de riesgo grave y especifico.
La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador.
Señalando a este respecto la doctrina jurisprudencial que la deuda de seguridad de la empresa con sus trabajadores, no se agota con darles los medios normales de protección, sino que viene, además, obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender, no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio encomendado, sino, además, de la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales.
Además, en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el análisis del recargo de prestaciones, en criterio superponible y de referencia también en este procedimiento, significar además que el T.S.J.P.V. ha afirmado en múltiples ocasiones (sentencias de 28 de Febrero 1993 , 18 Octubre 1993
Por su parte, el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece en su párrafo 1º que «cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a los respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley ».
En su apartado 2º se dispone que: El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas , en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar , para su traslado a sus respectivos trabajadores.
El art 24.3 de la LPRL dispone que, las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, deberán de vigilar el cumplimiento por dichos contratistas o subcontratistas de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
De lo anterior se colige por tanto, que, no solo la norma impone unas obligaciones preventivas para las empresas concurrentes que contraten o subcontraen con otras la realización de obras y servicios correspondientes a su propia actividad, sino también, los empresarios titulares del centro de trabajo devienen en deudores de seguridad con el contenido antes indicado, lo que hace decaer la argumentación explicitada por la codemandada SUPERMERCADOS CHAMPION SL que pretende exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad patrimonial aduciendo que no ostentaba la condición de empresa principal, circunstancia que como se ha visto, no empece la aplicación de las obligaciones que en materia de prevención en el supuesto de empresas concurrentes dispone la normativa para las titulares del centro como sería el caso.
La empresa SABICO y CHAMPION se oponen a tal consideración al entender que la agresión sufrida por el trabajador fuera del centro de trabajo, no podría haber sido evitada por alguna eventual medida de seguridad implementadas empresarialmente, que tampoco se habría venido a identificar convenientemente a juicio de los demandados, que cuestionan además, su eventual eficacia, al margen de la competencia general de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado sobre la prevención delincuencial.
Sentado así el planteamiento general de la controversia, ha de significarse que de lo actuado se puede establecer los siguientes datos: que, la empresa SABICO con ocasión del incidente del día 23/8/2012 procediò a la revisión de la valoración de riesgos del puesto considerándose como acción preventiva adecuada, el portar siempre la defensa, aplicar los conocimientos de su formación y el refuerzo del servicio. Tal revisión no contemplaba por tanto, como riesgo objeto de prevención, las posibles agresiones fuera del centro de trabajo.
Consta igualmente que, con anterioridad a la agresión ocurrida el día 5/1/12 existió un antecedente similar acontecido el día 22/12/2012 cuando unos individuos abordaron al actor a la salida del centro de trabajo, forcejeando con él, con intención de agredirle y amenazándole con cogerle en una próxima vez. El actor procedió a denunciar tal incidente ante la Ertzaintza, si bien no se consta que comunicara entonces este incidente a la empresa, en circunstancia que hubiera podido ser relevante en orden a evidenciar la existencia de una problemática diferente y más grave de la hasta entonces manifestada, que pudiera haber motivado la necesidad de una actualización de la evaluación de riesgos. Tras lo acontecido el día 5/1/2012 se propone como medida correctiva la consistente en que el trabajador pondrá la correspondiente denuncia para que estas personas sean detenidas y juzgadas. El Delegado comunicará los hechos a la Policía Municipal y a la Ertzaintza para que haya más presencia policial en la plaza Santos Juanes y pueda darles tiempo a intervenir o a evitar agresiones a las personas.
Si bien las medidas de alerta policial son importantes, el que se hubieran podido implementar refuerzos en el servicio como medida disuasoria tampoco puede despreciarse totalmente como actuación manifiestamente infundada en tanto en cuanto, un refuerzo en la plantilla de vigilantes pudiera haber podido potenciar razonablemente, con el efecto disuasorio de su presencia, un decrecimiento del número de incidentes con clientes conflictivos y una consiguiente reducción proporcional del riesgo de agresión, tanto dentro, como fuera del establecimiento. La testigo Sra. Filomena refiere que tras la incorporación de los refuerzos, la conflictividad ha descendido considerablemente, sin que se hayan repetido situaciones como las acontecidas por entonces. También ha de tenerse en cuenta como eventual medida preventiva la posibilidad de proponer al trabajador una posible reubicación en otro centro de haberse llegado a considerar, valorando la entidad de las amenazas, que el trabajador empezaba a ser el objetivo de personas conflictivas de esa zona, ello, con el fin de poder evitar su localización y por ende, prevenir que pudiera sufrir una probable agresión fuera del trabajo in itinere. En este sentido, se echa en falta una previa y suficiente evaluación de los riesgos del centro, siendo que la entonces vigente, no llegaba a contemplar ni a evaluar la posible violencia física externa para los trabajadores del centro, ello a pesar del clima de conflictividad existente y de las amenazas recibidas en ese sentido. No obstante como antes se ha dicho, y como factor moderador, también ha de ponerse atención al hecho de que el trabajador no llegase a comunicar a la empresa SABICO o a CHAMPION la agresión in itinere del día 22/12/2012, dejando de proporcionar a la empleadora o a la titular del centro, una información de hechos acontecidos fuera del centro de trabajo, que en este caso, habrían de considerarse como relevantes, en orden a poder detectar el incremento del riesgo y la urgente necesidad de efectuar una revaluación más completa de las medidas de prevenciòn, verificar la seriedad de la amenaza, las posibles alternativas de acomodación laboral y en definitiva, de cara a poder valorar la implementación de alguna medida alternativa tendente a minorar el riesgo de que el trabajador, pudiera venir a sufrir nuevas agresiones a la salida del trabajo en dicho centro.
En resumen, de lo razonado y atendiendo a la valoración de las circunstancias concurrentes se puede llegar a establecer que las codemandadas, incurrieron en ciertos incumplimientos empresariales en materia de prevención (ya por mantener una insuficiente evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, desatendiendo la necesidad de verificar una acción permanente de la acción preventiva art 14.2 de la LPRL , y la necesidad de actualización con motivo de haberse manifestado la existencia de un problema de inseguridad por agresiones y amenazas, Art 16.2 de la LPRL , ya por no proporcionarse por la titular del centro suficiente información a la empresa concurrente de los especiales riesgos del centro con motivo de su especial conflictividad en aras a planificar mas completa la acción preventiva, art 24.2 de la LPRL ) incumplimientos de unas medidas preventivas que, pueden valorarse, como elementos circunstanciales que, eventualmente de haberse implementado, podrían haber contribuido en alguna forma a minorar el riesgo, coadyuvando con su falta, a que el luctuoso incidente llegará a materializarse finalmente con los funestas consecuencias para el trabajador, cuyos perjuicios han de considerarse, por tanto, susceptibles de acciòn resarcitoria, que ha de ser acogida en la valoración que se estime adecuada, conforme se razonará más adelante.
'La reparación del daño o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevención debe ser completa, pero no ha de superar su importe, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, o la necesidad de ayuda para realizar los actos esenciales de la vida, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar o esa necesidad de un tercero para los actos más vitales . Bien es verdad que, dejando al margen este último supuesto, ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros órdenes de la vida del trabajador, etc.). De ahí que, como ya dijimos en ocasiones anteriores ( sentencias de 15 de abril de 1997 (AS 19971444 ), 21 de diciembre de 1999, rec. 1402/99 , 25 de enero de 2000, rec. 1789/99 , 6 de junio de 2000, rec. 143/00 , 30 de abril de 2001, rec. 16/01 , 3 de julio de 2001, rec. 759/01 , 9 de octubre de 2001 (AS 20014548 ), 4 de diciembre de 2001 , y 12 de noviembre de 2002 (AS 20021872), rec. 1677/02, entre otras) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1998 (RJ 199810501 ), y 17 de febrero de 1999 (RJ 19992598)), a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 2 de octubre de 2000 (RJ 20009673 ), 14 de febrero de 2001 ( RJ 20012521) , 9 de octubre de 2001 , 21 de febrero de 2002 (RJ 20024539 ), y 22 de octubre de 2002 ( RJ 2003504) ), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social y el recargo se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos.
B) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados.
Esa ausencia de criterio legal de tasación en la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas.
No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para lo que se sigue un criterio de tasación, pero siempre teniendo en cuenta lo que se percibe como prestación de seguridad social (salvo el recargo). Su regulación básica actual consta en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por R. Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre (RCL 20042310).
Esta Sala suele atenerse a él (o a su antecesor) cuando el Juzgado no ha fijado su alcance; además, si éste los ha cuantificado tratando de seguir sus criterios, también admite la revisión por una mala aplicación del mismo. En su aplicación hemos sentado algunos criterios que conviene recordar: a) se toman los valores correspondientes al momento en que se fija la indemnización ( sentencias de 9 de octubre de 2001 (AS 20013410 ) y 30 de diciembre de 2002 (AS 2003 931 ), recs. 1459/01 y 2099/02 ); b) la situación de baja laboral se indemniza con el importe asignado a los días de baja no impeditiva, ya que la parte estrictamente reparadora de la pérdida de salario queda compensada con la prestación de seguridad social ( sentencias de 30 de abril de 2001 (AS 20012080 ) y 12 de noviembre de 2002 (AS 20031872 ), recs. 16/01 y 1677/02 ), que en el caso de los que fueron con ingreso hospitalario se incrementan con la diferencia prevista en el Anexo entre la baja hospitalaria y la baja laboral no hospitalaria ( sentencia de 28 de enero de 2003 (AS 200380), rec. 2632/02 ); c) no es obligado fijar cantidad alguna por el factor de corrección correspondiente a perjuicios económicos cuando la tabla correspondiente no establece un porcentaje mínimo de incremento ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 (AS 20003420 ) y 28 de enero de 2003 (AS 200380 ), recs. 915/00 y 2632/02 ); d) la forma de compensar la prestación básica de seguridad social por el reconocimiento de un grado de invalidez permanente a consecuencia de las secuelas sufridas es no dando cantidad alguna como factor de corrección por tal concepto ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 , 30 de abril ( AS 20012080) , 3 de julio (AS 20013731 ) y 9 de octubre de 2001 , 12 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 28 de enero de 2003 y 22 de febrero de 2005 (JUR 200597032), recs. 915/00 , 16/01, 759/01 , 1459/01 , 1677/02 , 2462/02 , 2632/02 y 2500/04 ); e) las mejoras de seguridad social derivadas del accidente se descuentan íntegramente ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, rec. 915/00 , 3 de julio de 2001 , 4 de diciembre de 2001 (AS 20021124 ), 22 de enero de 2002 ( AS 2002611) , 29 de abril de 2003 (AS 2003 2279 ), 30 de marzo de 2004, rec. 94/04 , y 28 de febrero de 2006 (AS 20061751), rec. 2632/05 ); f) como antes dijimos, no se compensa lo que el trabajador perciba por recargo debido a falta de medidas de seguridad; g) la culpa del trabajador en el accidente se valora con arreglo a los propios criterios previstos en esa normativa específica, por lo que el derecho al resarcimiento a cargo del empresario incumplidor del deber preventivo se reduce en la parte correspondiente a la participación del accidentado ( sentencia de 21 de octubre de 2003 (AS 20033766) , rec. 908/03 ).
C) Criterios aplicativos de esta Sala que, en su mayor parte, se han confirmado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dos sentencias dictadas el 17 de julio de 2007 (RJ 20078303), de Sala General, cuyos criterios conviene recordar y a los que la Sala se atiene desde su conocimiento (con la excepción que luego diremos).
Así, en la que resuelve el RCUD 4367/2005, se sienta esta doctrina: 1) en la fijación de la indemnización de daños y perjuicios por accidentes de trabajo con responsabilidad empresarial no es obligado seguir los criterios del Baremo aprobado para fijar la responsabilidad civil en accidentes de circulación de vehículos a motor, pero resulta aconsejable aplicarlo; 2) la indemnización ha de compensar la totalidad de los daños y perjuicios, lo que abarca tanto los daños en la integridad física, los daños morales, el daño emergente (gastos y demás pérdidas patrimoniales directamente vinculadas al hecho dañoso) y el lucro cesante (pérdida de ingresos y expectativas laborales), que han de individualizarse, explicando y motivando cada uno (no cabe aplicar criterios de 'valoración conjunta') y revela la utilidad del Baremo en esa tarea de motivación; 3) si se aplica ese Baremo, cabe apartarse en algún punto justificadamente y su resultado es revisable en vía de suplicación; 4) si se aplica, el descuento de prestaciones de seguridad social deducibles ha de hacerse teniendo en cuenta que éstas únicamente compensan uno de los cuatro elementos a indemnizar (el lucro cesante) y no siempre en su totalidad, por lo que únicamente puede deducir, como máximo, el importe de las cantidades que, conforme al Baremo, indemnizan el lucro cesante (lo que en el caso de las prestaciones de incapacidad permanente son los factores de corrección por ingresos económicos y por incapacidad permanente), por lo que no se ajusta a derecho descontar el capital coste de la pensión para menguar no sólo esos factores sino los importes resultantes de la indemnización por daños físicos (que incluye los morales) previstas en el Baremo (rectifica expresamente, en esto, el criterio que aplicó en su sentencia de 9 de febrero de 2005 (RJ 20056358), RCUD 5398/2003 ); 5) los dos años exigibles para aplicar el interés del 20% previsto en la Ley de Contrato de Seguro (RCL 19802295) se cuentan desde la sentencia que fija la indemnización (y no desde la fecha del accidente).
A su vez, en la que dirime el RCUD 513/2006 (RJ 20078300) se reiteran los criterios de la sentencia anterior, añadiendo éstos en la aplicación del Baremo: 1) se aplican los valores vigentes en el año en que por vez primera se fija en sentencia la indemnización, al ser deuda de valor (se aparta explícitamente del distinto criterio que acaba de fijarse por la Sala de lo Civil del propio Tribunal); 2) el modo de compensar la prestación básica de seguridad social es aplicando a todos los días de baja laboral en situación no hospitalaria el importe que el Baremo asigna a los días no impeditivos; en cuanto a los días de ingreso hospitalario, no se hace descuento alguno; 3) pueden concurrir circunstancias que como en el caso de autos, el lucro cesante ni tan siquiera queda compensado por la prestación de seguridad social (sea por estar topado el cálculo de la base reguladora o, como ahí concurría, por circunstancias que llevan a presumir extraordinariamente difícil la recolocación del trabajador en otra profesión: estado fronterizo con una incapacidad absoluta, situaciones personales que dificulten la recolocación, etc); 4) el valor orientativo del Baremo puede corregirse al alza, dado que éste se sustenta en criterios de responsabilidad objetiva y en este tipo de litigios hay culpa empresarial.
En la sentencia del TS de 18/6/2010 se resuelve conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 17/7/2007 rec 4367/2005 indicandose lo siguiente: En cuanto al Baremo que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) contenida en la Tabla III, dicha sentencia de contraste establece que habrá que estar a la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia que por primera vez cuantifica el daño, que en este caso es la Tabla actualizada por la resolución de
El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I)'.
En cuanto al factor de corrección de la incapacidad permanente, se viene a indicar en la misma sentencia que el mencionado factor corrector abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.
A su vez, la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 25/3/10 (RJ 2010, 1987) (rec. 1741/04 ) viene a seguir el mismo criterio en materia de accidentes de circulación, al aplicar el factor de corrección por incapacidad permanente a efectos de compensar de forma suficiente el lucro cesante, estableciendo que cuando no constan otros datos probatorios que los relativos a los quebrantos para la actividad laboral del afectado 'podría aceptarse como razonable que la indemnización concedida por incapacidad permanente total pueda imputarse en un 50% al lucro cesante, y el resto al daño no patrimonial'.
Por ultimo mencionar en cuanto cambio de criterio de computo indemnizatorio de los días impeditivos la sentencia del TS de 27-12-2011, rec. 1136/2011 , que ha establecido lo que sigue:
'...una reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta] y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de todas formas sean impeditivos [para la actividad u ocupación habitual]; supuestos en los que -es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad.
Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como «indemnización básica» para la IT se declaran «incluidos los daños morales»- [apartado «A)»], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada «para desarrollar su ocupación o actividad habitual» [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa «no impeditiva» ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de «estancia hospitalaria» [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente «impeditivos» y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual....'.
También habrá de citarse como criterios mas recientes los recogidos en la sentencia del TS de 12/9/2017 , siendo asi que los mas recientes pronunciamientos del TS establecen como Doctrina la siguiente;
(...) '4. Doctrina de la Sala.
A) Como indica la propia sentencia de contraste, en la materia estudiada debemos partir de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en su STS 23 junio 2014 (RJ 2014, 4761) (rec. 1257/2013 ). Allí se dice lo siguiente:
B) La citada STS 13 octubre 2014 (RJ 2014, 6436) (rec. 2843/2013 ) reitera que el factor corrector de la incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima (Tabla IV del Baremo) repara exclusivamente el daño moral y de su importe no puede deducirse lo percibido por mejora voluntaria por incapacidad establecida convencionalmente (en el caso, 26.000 euros), por no tratarse de conceptos homogéneos.
C) La STS 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6340) (rec. 2059/2013 ) invoca la citada doctrina del Pleno: la Tabla IV 'integra el daño moral', esencialmente, y de las cantidades en ella establecidas no pueden deducirse las prestaciones de muerte y supervivencia en liza (viudedad y orfandad), por no guardar la necesaria homogeneidad conceptual, pues tales prestaciones viene a compensar, bien el denominado 'daño emergente' desde la perspectiva de los supervivientes (viuda e hija menor), esto es, la 'pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso', al decir de la referida STS 23 junio 2014 (RJ 2014, 4761) (F.J. 4º.6), bien el lucro cesante si es que nos fijáramos en las rentas dejadas de percibir por el fallecido y su familia: en cualquier caso, tales prestaciones no integran el daño moral que, como vimos, sí forma parte sin duda de la 'indemnización básica'.
D) La STS 2 febrero 2015 (RJ 2015, 1377) (rec. 395/2014 ) invoca la doctrina sentada por la sentencia del Pleno en orden a la fijación de iE) Del mismo modo, la STS de 17 febrero 2015 (RJ 2015, 572) (rec. 1219/2014 ) reitera el criterio de que, una vez calculados los daños morales con arreglo al baremo de accidentes de tráfico, de la cuantía así obtenida no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento empresarial de la mismas; y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.
F) La STS 30 marzo 2015 (RJ 2015, 1502) (rec. 3204/2013 ), aunque no puede entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, invoca la doctrina del Pleno en cuestión: al tratarse de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria, aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas.
G) La STS 2 marzo 2016 (RJ 2016, 1656) (rec. 3959/2014 ) aplica la doctrina sentada por el Pleno a la hora de fijar una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de actividad prestada con amianto.
A) El factor corrector de la tabla IV del baremo de accidentes de tráfico alude exclusivamente al daño moral y debe percibirse íntegro, sin que de su importe puede deducirse cantidad alguna por imputación a incapacidad ya compensada mediante prestaciones de la Seguridad Social o mejoras voluntarias de éstas.
De este modo calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad o a las lesiones permanentes.'
En este caso, la reclamaciòn que se formula teniendo en cuenta los valores contenidos en la Resolución de 5/3/2014 de la Dirección General de Seguros por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones a aplicar durante el año 2014 teniendo en cuenta los criterios de valoración contenidos en el Real Decreto legislativo 8/2004 de donde resultarían teóricamente correctas las cifras indicadas como días impeditivos y hospitalarios: Total. 40.588,82 euros. Respecto a los no impeditivos se remite la parte actora de manera escueta al documento nº 52 Informe del Hospital de Laredo en que como añadido a mano se recoge 'tratamiento desde enero del 2013 hasta marzo de 2016' escueto e impreciso informe (tampoco se aporta hoja de tratamiento) que no puede valorararse con la relevancia probatoria que la parte accionante pretende dada su vaguedad.
Igualmente procedería considerar asumible el incremento del 10 % como factor de correcciòn, de donde resultaría un total por tales conceptos de 44.647,70 euros.
Por lo que se refiere a la valoración del cuadro de estrés postraumático este se valorara con un punto (dada la evidente mejoría manifestada incluso por su propia ex pareja en el acto del juicio) Cap I Anexo RDL 8/2004 cuadro que no le ha impedido reincorporarse a su actividad de vigilante de seguridad (si bien en otro puesto) y que se valorará en el importe de 725,87 euros.
No se valora el perjuicio estético cuya entidad no se ha llegado a acreditar.
El incremento del 10% como factor corrector supondría por tal apartado un total de 798,45 euros.
Por último y en concepto de daño moral, se considerará mas ponderada la fijación de una cuantificación que pudiera ser parejo al importe sancionatorio impuesto en los precedentes, en la cuantía de 12.000 euros.
El teórico total por tanto ascendería a un importe de 57.446,15 euros, importe que como se ha dicho habrá de minorarse en atención a la conjunción de circunstancias concurrentes y que se ponderará en el entorno de un 15 % de donde resultará un importe objeto de condena ascendente a 48.829,22 euros de los que responderán las citadas empresas incumplidoras y en el caso de SABICO SEGURIDAD SA además la Cia aseguradora, salvo la cantidad objeto de franquicia.
2. El art. 20LCS
«3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.
4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.
No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.
(...) 6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.
No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.
Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.
7.º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.
8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.
(...) 10.º En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil
3. La cuestión a dilucidar en el presente caso se ciñe a existencia o no de la justificación que, a tenor del art. 20.8 LCS exoneraría a la aseguradora del recargo por mora. Para apreciar el concepto de causa justificada o no imputable hemos de acudir a la interpretación que viene haciendo la Sala 1ª de este Tribunal Supremo.
Es doctrina consolidada de dicha Sala que, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la
En suma, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo de los intereses de demora. Sin embargo, en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (así, STS/1ª de 4 diciembre 2012
Por ello, cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa «partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuesto de la norma aplicada».
A juicio de la jurisprudencia civilista, ha de descartarse «que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar» ( STS/1ª de 7 junio 2010 (RJ 2010, 5375) - rec.427/2006 -,
Como recuerdan las STS/1ª de 20 enero (RJ 2017, 440
Finalmente, se niega por esa doctrina jurisprudencial que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso ( STS/1ª de 12 enero 2017 (RJ 2017, 14) , rec. 2759/2014 ). 4. Manteniendo plena congruencia con lo expuesto, esta Sala IV ha abordado la cuestión entendiendo en algunas ocasiones que, efectivamente, cabía exonerar a la aseguradora de los intereses del art. 20LCS
5. Partiendo de lo expuesto, hemos de concluir que la sentencia de contraste se apartaba de dicha doctrina al sostener que la justificación para la exoneración de abono de intereses puede hallarse en la falta de concreción de la cantidad en la que se fije la indemnización.
Ni en aquella sentencia, ni en la que ahora se recurre se ofrecían otros elementos de justificación para eludir los intereses moratorios que no fueran el argumentar que había de estarse a la espera del resultado del litigio.
Hemos de añadir, además, que el carácter netamente sancionador de la obligación impuesta en el art. 20LCS
Excluido tal motivo como justificación suficiente, nos encontramos con que en el presente caso, como bien indica el Ministerio Fiscal, la aseguradora recurrente ni siquiera ofreció una indemnización mínima, pese a ser cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente. No se aprecia en este caso complejidad alguna para que por parte de la aseguradora se avanzara una cuantificación económica mínima que, con independencia de la discrepancia ulterior, pudiera servir de elemento a tener en cuenta en el cumplimiento de su obligación. Y, finalmente, ninguna duda cabía a la recurrente sobre su obligación desde la fecha del siniestro, por lo que no es posible aceptar la excusa de la necesidad de conocer el importe final a indemnizar.'
Por otra parte también se alude a la posibilidad de adaptación que pudieran adoptarse por los Organos Judiciales en cuanto al apartamiento de los parámetros y previsiones del baremo en atención a la valoraciòn de especiales circunstancias que pudieran concurrir en el supuesto concreto.
Atendiendo a tal doctrina habrá de imponerse a la Cia aseguradora ZURICH por lo que respecta a su aserguramiento de SABICO al abono el interés del art 20 de la Ley del Contrato del Seguro , si bien desde la fecha de conocimiento del siniestro, en la fecha 17/7/2015.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Juan frente a las empresas SABICO SEGURIDAD SA, SUPERMERCADOS CHAMPION SA, ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA y FOGASA sobre Soc Ord, condenando solidariamente a las empresas SABICO SEGURIDAD SA, SUPERMERCADOS CHAMPION SA a que abonen al demandante, en concepto de indemnización, la suma de 48.829,22 euros respondiendo en nombre de SABICO SEGURIDAD SA, la Cia. Aseguradora ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, salvo el importe de la franquicia (4.000 euros) condenando a la citada aseguradora al abono el interés del art 20 de la Ley del Contrato del Seguro desde el 17/7/2015 y a las empresas al interés legal del dinero desde el 13/7/2015 absolviendo a AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA.
Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar letrado/a o graduado/a social para su formalización.
Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta nº 0049-3569-92-0005001274, expediente judicial nº 4776-0000-00-0568-16 del Banco Santander, con el código 65, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS.
Asimismo, el que sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación deberá ingresar en la misma cuenta corriente, con el código 69, la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.
Están exentos de constituir el depósito y la consignación indicada las personas y entidades comprendidas en el apartado 4 del artículo 229 de la LJS.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.