Sentencia SOCIAL Nº 379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1892/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170003268
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1892/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 240/2017
Recurrente: Olegario
Representante: MANUEL ALEJANDRO BANCALERO BLANCO
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 379/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 19 de junio de 2017 , en el
que han intervenido como parte recurrente DON Olegario , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 8 de marzo de 2017, don Olegario presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 240/2017, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 27 de marzo de 2017, se celebró el juicio el 19 de junio de ese año.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Olegario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS sobre invalidez permanente, y confirmando la Resolución impugnada, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra por el actor en el escrito de la demanda.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que D. Olegario , mayor de edad, nacido el día NUM000 -61, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen general.

Segundo: El actor el día 2-11-16 solicitó de la Dirección Provincial del I.N.S.S. el reconocimiento de la pensión de invalidez y el 24-11-16 emitió dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: síndrome post-trombotico, MID isquemica crónica MID.

Tercero: El 29-11-16 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de Incapacidad permanente total para su trabajo habitual de fontanero , derivada de enfermedad común y el 9-12-16 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que, acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor en la situación expresada de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con efectos desde el día 29-11-16.

Cuarto: Contra dicha resolución presentó el actor reclamación previa el 18-1-17, que fue desestimada por Resolución de 30-1-17.

Quinto: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: síndrome post-trombotico, MID isquemica crónica MID Sexto: La base reguladora asciende a 1192,56 €. Séptimo: La demanda fue presentada el día 8-3-17.



QUINTO.- El 22 de junio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 17 de octubre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 1 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de fontanero, por considerarse que no se hallaba en la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada al restarle capacidad funcional para llevar a cabo tareas livianas y sedentarias, no precisadas de deambulación.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un único motivo -aun cuando mencione en el escrito de interposición que propone una revisión de los hechos, no concretada- para denunciar la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando esencialmente que la patología que presentaba le producía un «generalizado, intenso y prácticamente constante dolor», que le imposibilitaba realizar cualquier tipo de actividad laboral.

La parte recurrida impugna el motivo defendiendo, con la sentencia, que sus limitaciones únicamente alcanzan a su profesión de fontanero.



TERCERO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en noviembre de 2016 (hecho probado tercero). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .



CUARTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -aceptado por la parte recurrente- se desprende que se está ante una trabajador, de 55 años de edad en la fecha del hecho causante, al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de fontanero, por padecer un síndrome postrombótico e isquemia crónica en miembro inferior derecho.

La magistrada de instancia confirma tal decisión argumentado que en el caso de autos de la prueba practicada resulta como antecedente un CA de colon con metástasis en el hígado hace más de 20 años libre de enfermedad, atendiendo a las patologías actuales se trata de síndrome post- trombotico, MID isquemica crónica MID, que conforme a la prueba practicada se estima que a la fecha de la valoración le impedirían actividades con requerimientos altos o medianos de deambulacion, pero no se acredita que le impidan el ejercicio de profesiones livianas o sedentarias sin dichos requerimientos, sin perjuicio de la posterior evolución de la enfermedad.



SEXTO.- Dos informes del servicio de angiología y cirugía vascular de la Sanidad Pública, de mayo y noviembre de 2016, permiten adjetivar el trastorno vascular que sufre en trabajador, que ha de considerarse que no produce la repercusión funcional defendida en el recurso, pues dichos informes se deja constancia del plan terapéutico a seguir, consistente en «seguir caminando a diario y detenerse ante el incremento del dolor en la pantorrilla» (folio 48 vuelto); de la claudicación «a 20-50 metros en pantorrilla derecha» (folio 49); y, sobre todo, de la inclusión de la dolencias en el grado IIb-III de la clasificación convencional, la Clasificación de Fontaine, referida a la severidad de los síntomas, en la que el estadio II se corresponde con la claudicación intermitente que, según el nivel de esfuerzo al que aparece, se subdivide en estadio IIa (claudicación a distancias > 200 m) y IIb (claudicación a distancias < 200 m); y en el estadio III, a la situación en el que el dolor en las extremidades inferiores aparece ya en reposo, en ausencia de necrosis visible. En definitiva, sin negar que el trabajador sufra un cuadro doloroso producido por la isquemia crónica que padece, en la situación actual examinada no se encuentra generalizado hasta el extremo de imposibilitarle la realización de aquellas tareas referidas en la sentencia recurrida. Ello, sin perjuicio de la evolución de la enfermedad, que por su propia naturaleza, por la disminución lenta y progresiva del flujo sanguíneo que ocasiones, haga previsible un agravamiento, al que parece apuntar el propio médico inspector cuando en las conclusiones de su informe propone la revisión al año (folio 45 vuelto).

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Olegario , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 19 de junio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 189217; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 189217. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.