Sentencia SOCIAL Nº 379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3890/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 3890/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 1 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 379/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Manuel Zarco Reguera, en nombre y
representación de don Conrado , contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2017 por el Juzgado de lo
Social número 7 de Sevilla en sus autos nº 699/2016, ha sido ponente el ilustrísimo señor magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por don Conrado se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua IBERMUTUAMUR, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274 y la empresa PANYMORE, S.L., se celebró el juicio y el 14 de julio de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «-I- El actor, Conrado , sufrió accidente de trabajo el 16 de marzo de 2015 mientras prestaba sus servicios para Panymore S.L., asegurado por la Mutua Ibermutuamur, a consecuencia del cual fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de febrero de 2016, con una indemnización de 830 € a cargo de la Mutua.

-II- El actor es de profesión conductor-repartidor de pan.

-III- El actor presenta un cuadro clínico de secuelas de luxación anterior escapulohumeral de hombro izquierdo y rotura del manguito de los rotadores con lesiones de Bankart y Hill Sachs.

Ello le produce dolor y limitación en la movilidad del 22% del hombro y mano izquierdos: déficit del 11% del hombro izquierdo, del 12% de la mano izquierda, del 1% en la muñeca izquierda.

También le produce limitación de fuerza del hombro y mano izquierdos: déficit en el hombro izquierdo del 16% en rotación interna y del 11% en abducción, del 46% en la empuñadura de la mano izquierda y del 6% en la pinza lateral.

Realiza el puño incompleto con la mano izquierda, faltándole 3 cm y realiza completa la pinza distal. No puede subir el hombro izquierdo por encima de la horizontal.

-IV- Se ha interpuesto reclamación previa.»

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El asegurado recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda de reclamación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor-repartidor de pan. Articula el recurso en dos apartados. El primero está dirigido a la revisión de los hechos probados, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y se divide en cuatro motivos con las siguientes pretensiones: 1.1 En el primero se interesa añadir al hecho probado tercero, tras el primer párrafo, lo siguiente: «El cuadro de lesiones del actor se completa añadiendo que sufre: -Luxación anterior escápulo-humeral de hombro izquierdo.

-Rotura manguito rotador izquierdo con lesión de Bankarl y Hill-Sachs.

-Síndrome sub-acromial y hombro doloroso izquierdo.

-Neuropatía post-analgésica.

-Capsulitis por fibrosis.

-Síndrome de distrofia simpática refleja de muñeca izquierda.

-Muñeca y mano dolorosa.

-Síndrome depresivo reactivo.» Se basa en el informe médico pericial de la parte actora y en los informes clínicos y psiquiátricos que constan a los folios 55 y siguientes, 65 a 71, 90 y 93 de los autos. Y no se accede a la revisión, que por su planteamiento sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas invocadas como la que se efectúa en el desarrollo del motivo, labor que en exclusiva está reservada al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS ) y no puede ser llevada a cabo por la Sala de suplicación dada la naturaleza excepcional, cuasi-casacional, de este tipo de recurso en el que conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS del Pleno de 20-10-2015 en rco. nº 172/2014 , y de 30-5-2017 en rco.

nº 283/2016 ), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental invocado.

Éste ha sido además valorado por el juzgador de instancia para otorgar mayor credibilidad probatoria al informe isocinético (biomecánico) de la mutua, sin que frente al mismo se haya aportado medio probatorio hábil para contrarrestarlo. En este sentido esta sala viene manteniendo (en sentencias núm. 1974, de 26 de junio 2013, rec. 1009/2013 ; y núm. 1837/2015, de 30 de junio de 2015, rec. 692/2015 ; que citan las SSTS de 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 junio 1988 y 18 octubre 1989 ) que es jurisprudencia constante (invocada en la STS de 24 de noviembre de 1986 (ECLI:ES:TS:1986:12489) la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción'.

1.2 En el segundo motivo se pide la supresión de los párrafos segundo y tercero del mismo hecho probado tercero ya que 'se compadecen mal con las limitaciones y pérdidas de funcionalidad que realmente padece el actor, por lo que no pueden ser aceptados como exactos, ni siquiera como ciertos', según se alega estricta y literalmente. No se cita prueba documental o pericial alguna que apoye la supresión.

El motivo está abocado al fracaso por cuanto infringe el requisito esencial de señalar el concreto documento o pericia de cada motivo en que se base la revisión exigido por los arts. 193.b ) y 196.3 LRJS .

Por el contrario lo que se efectúa es una crítica de la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, y al respecto nos remitimos a lo antes razonado sobre las facultades de éste y limitaciones de la sala para modificar el relato fáctico.

1.3 En el tercer motivo se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el quinto, con el siguiente contenido: «Para el desarrollo de su profesión el actor tenía que manipular, cargar en el vehículo de reparto y repartir por las diferentes panaderías, canastas o cestas de pan de un peso aproximado de 10-12 kg. Para realizar los repartos el actor debía conducir personalmente el vehículo en que previamente cargaba de pan.» Se sustenta la revisión en las manifestaciones de la demandada al contestar la demanda que constan en la grabación del juicio. Aquéllas podrían considerarse como hechos conformes si así efectivamente constase y no se tratase de cuestión discutida o susceptible de valoración probatoria, como es el caso. Y la grabación del juicio no es medio hábil para la revisión ( arts. 193.b y 196 LRJS ). Se rechaza por ello el motivo.

1.4 Finalmente, lo que figura como motivo cuarto no es tal, sino un conjunto de valoraciones de toda la prueba practicada donde se expone el particular punto de vista del recurrente. No se articula formalmente como motivo de revisión, pues se incumplen requisitos básicos como la identificación del hecho o hechos probados a los que afectaría. E incide en sostener una distinta valoración de la prueba que pretende prevalezca sobre la efectuada por el magistrado de instancia, a lo que ya se ha contestado que no cabe acceder. Se rechaza por ello este pseudomotivo.



SEGUNDO.- En el segundo apartado del recurso, dedicado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , se divide a su vez dos motivos.

En el primero se denuncia como infringido el art. 137.5 y /o 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) de 20 de junio de 1994, aun cuando por la fecha del hecho causante sería aplicable el texto refundido de la misma LGSS aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Y en el segundo se denuncia la infracción de la jurisprudencia, considerando como tal -según expresamente dice- la jurisprudencia menor emanada de los diferentes tribunales superiores de justicia, de los que cita y transcribe varias sentencias. No existe jurídicamente tal concepto de jurisprudencia menor, que es una mera denominación académica. La única jurisprudencia es la emanada de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ) y solo ésta es hábil para sustentar el motivo de infracción jurídica suplicacional. El examen debe limitarse, por ello, al primer motivo que contiene la denuncia de infracción normativa.

Se argumenta para ello -en síntesis- que atendiendo a las lesiones que padece, tanto las valoradas por el EVI como las que han quedado acreditadas, el recurrente se encuentra incapacitado para el desarrollo de su profesión habitual de conductor-repartidor de pan.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la LGSS -texto vigente aplicable al caso- prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo .

En concreto, se define la Incapacidad Permanente Total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente conforme a su disposición transitoria 26ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, el recurrente es conductor-repartidor de pan y 'presenta un cuadro clínico de secuelas de luxación anterior escapulohumeral de hombro izquierdo y rotura del manguito de los rotadores con lesiones de Bankart y Hill Sachs. Ello le produce dolor y limitación en la movilidad del 22% del hombro y mano izquierdos: déficit del 11% del hombro izquierdo, del 12% de la mano izquierda, del 1% en la muñeca izquierda. También le produce limitación de fuerza del hombro y mano izquierdos: déficit en el hombro izquierdo del 16% en rotación interna y del 11% en abducción, del 46% en la empuñadura de la mano izquierda y del 6% en la pinza lateral.

Realiza el puño incompleto con la mano izquierda, faltándole 3 cm y realiza completa la pinza distal. No puede subir el hombro izquierdo por encima de la horizontal.' Se trata de secuelas que afectan a miembro no dominante (el izquierdo), que como bien se razona en la sentencia impugnada no le impiden ni la conducción ni el agarre y acarreo de cestas de pan. Por ello debe compartirse el criterio de instancia según el cual no se encuentra impedido para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral. Razones por las que el motivo y el recurso deben ser desestimados. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Manuel Zarco Reguera, en nombre y representación de don Conrado , confirmamos la sentencia dictada el 14 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla , recaída en autos nº 699/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua IBERMUTUAMUR, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274 y la empresa PANYMORE, S.L. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.