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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 379/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1380/2020 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERNANDEZ LOPEZ, RAFAEL
Nº de sentencia: 379/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100320
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1262
Núm. Roj: STSJ AND 1262:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm. 1380/2020, interpuesto por DOÑA Genoveva contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 25 de Junio de 2020, en Autos núm. 43/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.
Antecedentes
Limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: atromialgias generalizadas, disminución importante de movimiento a nivel de hombro izquierdo, estado de ánimo descendido con tendencia al llanto espontáneo a lo largo de la entrevista, anhedonía, apatía y disminución en la realización de las actividades diarias, con cierta tendencia al aislamiento y a la clinofilia abandono personal. Sentimientos de minusvalía, impotencia, fustración, insomnio parcial'.
Fundamentos
En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
1.- Adición de un primer hecho probado, con base en el contenido de la demanda, a fin de que se adicione el siguiente texto:
En dicha guia se describe que este trabajo consiste en:
.- cavar, apalear, limpiar zanjas;
.- cargar y descargar suministros, productos y otros materiales,
.- rastrillar, lanzar, apilar;
.- regar, ralear y desherbar cultivos a mano utilizando herramientas manuales;
.- recoger frutas, nueces, hortalizas y otros cultivos;
.- plantar, cosechar cultivos;
.- clasificar, ordenar, agrupar y envasar productos en recipientes.
.- etc.
En esa misma guía se describen los
Similares requerimientos físicos se exige para la actividad
La propuesta adición no puede ser estimada, por cuanto, como hemos visto, para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe consistir en documental o pericial obrante en autos y tener fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria, entre otros supuestos, las manifestaciones de las partes en sus escritos ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976).
2.- Adición de un segundo hecho probado, con base en los documentos 2 a 9 adjuntados con la demanda, del siguiente tenor:
'La actora padece fibromialgia con 18 puntos fibroquísticos sobre 18. Además padece gonalgia derecha, sobre todo al subir y bajar escaleras, estando contraindicado, médicamente, las sobrecargas, debiendo evitar bajar escaleras con peso.
Asimismo, la actora padece:
1.- Lumbociatalgia bilateral con claudicación neurógena y fracaso de tratamiento rehabilitador.
2.- Protrusión discal L4 L5, foraminal derecha, que estenosa el orificio de conjunción derecho apreciándose en electromiografía afectación radicular a nivel de L5.
3.- Balance articular de columna lumbar limitado por el dolor y dificultad en marcha punta talones, cefalea mixta con sensación de mareo de características inespecíficas y episodios de vértigo.
4.- Padece lentigo solar'.
La propuesta modificación debe ser rechazada, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.
A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012), 'si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida', lo que no consta que ocurra en los presentes autos, por cuanto la juzgadora de instancia apoya su descripción fáctica en el dictamen del EVI y en el informe de síntesis obrantes en el expediente, documentos públicos revestidos de objetividad e imparcialidad que no pueden ser contradichos, salvo error manifiesto no acreditado, por la documental propuesta a instancia de parte, que por otra parte, ha sido valorada por la juez a quo en el fundamento jurídico tercero de su sentencia.
Así, en relación con la adición de los 18 puntos fibroquísticos a la patología de fibromialgia, resulta innecesaria ante la evidencia de que la observación de tales puntos se trata de un método diagnóstico, ajeno por tanto a la valoración de la gravedad de la enfermedad, que debe realizarse en atención a las limitaciones funcionales derivadas.
En cuanto a la gonalgia derecha, debe estarse al contenido del último informe del COT de 25/9/19 (folio 17 de las actuaciones), en el que no se incluye dicha patología en el juicio clínico y se observa a la exploración un balance articular conservado y maniobras meniscales negativas, por lo que únicamente se aconseja evitar sentarse en sitios bajos y bajar escaleras con peso, actividades que en un principio no se exigen el desarrollo de su profesión.
Por lo que hace a la afección de columna lumbar, ya se incluye en el hecho probado tercero la existencia de discoartrosis L5-S1, y en el fundamento jurídico tercero se hace referencia al informe del servicio de Medicina Física y Rehabilitación de 7/10/19, en el que consta Lasègue negativo y no paresias, objetivándose únicamente lumbalgia crónica con leves protrusiones en un contexto de fibromialgia.
Por último, la patología dermatológica consistente en lentigo solar no reviste criterios de gravedad, por cuanto puede prevenirse con ropa, sombrero y cremas foto protectoras (informe del servicio de Dermatología obrante al folio 30 siguiente de las actuaciones).
Al respecto, conforme establece el art. 194.4 y 5 de la ley General de Seguridad Social, RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que impida al trabajador la realización de cualquier actividad laboral, y por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
En cuanto a la pretensión principal, la configuración que de la incapacidad permanente absoluta efectúa la LGSS ha llevado a la jurisprudencia a interpretar que la declaración de la misma ha de efectuarse con un criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el trabajador, como para la sociedad, de modo que sólo se pueda acceder a tal pretensión cuando se compruebe una situación patológica de grave alteración de salud que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico-funcionales y/o psíquicas, en su caso.
Ahora bien, ello no significa que el artículo 194.5 de la LGSS deba ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más del tenor de sus palabras, lo que provocaría una evitación de su posibilidad de aplicación real, sino que, por el contrario, sin perder de vista la objetividad que el tenor literal comporta, el propio Tribunal Supremo ha señalado que teniendo en cuenta los antecedentes históricos, espíritu y finalidad del precepto, conforme a las reglas interpretativas establecidas por el artículo 3º del Código Civil, el grado de incapacidad permanente absoluta ha de ser reconocido no sólo al trabajador que carezca de toda posibilidad física de llevar a cabo cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, pese a conservar algunas aptitudes para actividades muy concretas, no tenga facultades reales de consumar con cierta eficacia y rentabilidad, exigibles en toda actividad laboral, las tareas que componen cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el mercado de trabajo.
Así pues, a los efectos del citado artículo han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, estas limitaciones en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidad alguna de realizar una actividad laboral a quién las sufre, aunque sea la más simple de las actividades, y en el bien entendido de que no puede valorarse como capacidad residual aquella que únicamente permita la realización de actividades esporádicas o de carácter marginal.
En cuanto a la primera pretensión subsidiaria, la incapacidad permanente total configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).
Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).
Por lo demás, conforme a STS 17/1/89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'.
Por último, en cuanto a la segunda pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la citada ley, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
En concreto, el facultativo evaluador hizo constar que la actora presenta artromialgias generalizadas con disminución importante de movimiento a nivel del hombro izquierdo, así como semiología depresiva, consistente en estado de ánimo descendido con tendencia al llanto espontáneo, anhedonia, apatía y sentimientos de minusvalía, impotencia, frustración e insomnio parcial, cuadro secuelar del que concluye con la existencia de menoscabo funcional en relación con las limitaciones descritas.
Por el contrario, en relación con el resto de patologías diagnosticadas no deriva una concreta incidencia funcional, y así, de la fibromialgia diagnosticada no se desprende que provoque una repercusión valorable en su capacidad de trabajo, siendo enfermedad que cursa por brotes seguidos de periodos de inactividad, por lo que procede estar a la doctrina sentada, entre otras, en la STSJ de Cataluña de 15.5.2012, conforme a la cual
Por tanto, no puede inferirse del relato fáctico una limitación funcional concreta y de carácter permanente que la fibromialgia ocasione a la trabajadora, al margen de las artromialgias, y respecto del resto de patologías, las cefaleas pueden controlarse con la correspondiente analgesia, y en cuanto al trastorno adaptativo que padece, su incidencia sobre la capacidad laboral en general debe limitarse a actividades con una exigencia alta/moderada de responsabilidad o estrés, pero no así para tareas profesionales exentas de tales requerimientos, con mínimos niveles de diligencia y carga mental.
Establecido en consecuencia que la principal secuela física que la actora padece consiste en la limitación de la movilidad del hombro izquierdo, extremidad que no consta que sea la rectora, hemos de considerar que la profesión de peón agrícola, conforme a la Guía Profesional del INSS, exige una carga física y biomecánica sobre hombros de alto grado (3 sobre 4), como consecuencia de las tareas que exigen carga de pesos y elevación de los brazos por encima de la horizontal, por lo que si bien podría asumir en general la realización de las funciones fundamentales, tales como la siembra, riego y recogida de productos a ras de suelo, su eficacia en la ejecución de las mismas, en particular de aquellas que impliquen la recolección de frutos en árboles o la colocación de cajas en vehículos para su transporte, se verían seriamente afectadas en cuanto a su limitación de la movilidad del brazo izquierdo, lo que evidencia que al menos en un 33 % vería disminuido su rendimiento global en la ejecución de su profesión.
Por tanto, si bien la actora puede realizar con carácter general actividades de corte sedentario, así como las tareas fundamentales de su profesión, debe considerarse, con estimación de la pretensión subsidiaria del recurso y revocando la sentencia impugnada, que la actora está afecta del grado de IPP para su profesión habitual.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Genoveva contra la sentencia dictada el día 25/6/2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril, en los autos nº 43/2020 seguidos a su instancia contra el INSS y la TGSS, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de su pretensión subsidiaria, declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de peón agrícola, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades gestoras a que le abonen la prestación que corresponda en la cuantía y con los efectos legal o reglamentariamente establecidos, sin imposición de costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.