Sentencia Social Nº 3791/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2728/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

2

Rec.c/sent.nº 2728/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2728/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a diecisiete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3791/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2728/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diez de Valencia, en los autos núm. 869/07, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Jose Pablo , asistido del Letrado D. Enrique Gutierrez Solana Plazaola, contra Fondo de Garantía Salarial y Dª Inmaculada , asistida del Letrado D. Sergio Guede Arocas, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de abril de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Pablo contra la empresa Amalia Moreno Lorenzo, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador de 12-11-2007, debiendo optar la empresa demandada en el plazo de 5 días entre la readmisión del trabajador o en indemnizarle en la cantidad de 207,73 euros, abonándole en ambos casos los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en cuantía diaria de 36,93 euros. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jose Pablo, mayor de edad, con DNI NUM000 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa Amalia Moreno Lorenzo, dedicada a la actividad de construcción, desde 1-10-2007, en virtud de contrato de duración determinada, con la categoría profesional de peón y salario mensual de 1.107 ,90 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras. El contrato temporal era de duración prevista entre 1-10-2007 y 31-12-2007, siendo su objeto la selección de puesto de trabajo. SEGUNDO.- La empresa despidió al trabajador verbalmente en 12-11-2007. Ese día sobre las 19.10 horas el ahora demandante volvía del trabajo en un vehículo junto con D. Jose Ignacio , esposo de Dña. Inmaculada y D. Jorge . Se inició una discusión por motivos del salario , en el curso de la cual el Sr. Jorge agarró del cuello al Sr. Jose Ignacio, al a tiempo que le decía que le iba a rajar el cuello. Poco después de dicho incidente Dña. Inmaculada llamó por teléfono al ahora demandante, comunicándole su despido disciplinario. El día 13-11-2007 D. Jose Pablo D. Jorge acompañados de las esposas de ambos se presentaron en el domicilio de Dña. Inmaculada, encontrando al hijo de la misma D. Inocencio, diciéndole que iban a rajar a su madre. Presentada denuncia por tales hechos, el juzgado de Instrucción de Torrente dictó sentencia en juicio de faltas el 28-12-2007, condenando a D. Jorge como autor de una falta de maltrato a la pena de 10 días de multa y como autor de una falta de amenazas a la pena de 10 días de multa por cada una de ellas, absolviendo a D. Jose Pablo . TERCERO.- El 13-11-2007 la demandada remitió burofax dirigido al trabajador en el que se le comunicaba su despido disciplinario (doc n° 6 demandada), alegando que los días 5 , 8 y 9 del mes de noviembre faltó al trabajo y los días 29 y 30 de Octubre llegó con retraso al puesto de trabajo sin que haya justificado motivo alguno de estas faltas de asistencia y puntualidad. Dicho burofax no pudo ser entregado al demandante por no ser hallado, dejándole un aviso postal el 15-11-2007 (doc n°7 demandada) CUARTO.- En fecha 17-12-2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C que concluyó sin efecto. QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargos de representación de los trabajadores.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En muestra de su disconformidad con el sentido de la resolución de instancia, el abogado de la mercantil demandada formaliza escrito de recurso, articulando dos motivos de impugnación, pretendiendo tanto la revisión del relato fáctico de la Sentencia impugnada como el análisis de las normas jurídicas que se señalan como infringidas.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso, el recurrente solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), la revisión de los hechos declarados probados por el magistrado de instancia con la finalidad de:

a) Dar nueva redacción al ordinal segundo de la Sentencia impugnada para que se reconozca como probado que "la empresa comunicó verbalmente (al trabajador) que iba a ser despedido con fecha 13-11-2007 , por lo que no era necesario que dicho día 13-11-2007 fuera a trabajar", frente a la redacción actual del hecho probado segundo de la Resolución combatida , en la que el Juzgador de instancia, estima probado que "la empresa despidió al trabajador verbalmente en fecha 12-11-2007".

b) Modificar la redacción actual del hecho probado tercero de la Sentencia recurrida para que se deje constancia de que "el día 12-11-2007 la demandada remitió burofax dirigido al trabajador en el que se le comunicaba su despido disciplinario".

Basa la recurrente su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios: 42 y 63 de las actuaciones, consistente en copia de la comparecencia de la demandada ante la comisaría del cuerpo nacional de policía de Torrente, y del aviso de envío del citado burofax.

A la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida propuesta por el recurrente , se opone la parte actora e impugnante del recurso, aduciendo: por un lado, que el documento que da noticia de la comparecencia de la demandada ante la comisaría del cuerpo nacional de policía de Torrente (folio 42 de las actuaciones), señalado por la recurrente para fundamentar su petición revisoria, no resulta hábil para el fin perseguido; por otro, que de los documentos invocados por el recurrente , no se demuestra el error cometido por el juez de instancia al declarar probado que el actor fue despedido verbalmente el día 12 de noviembre de 2.007.

Esta Sala debe rechazar las modificaciones del relato fáctico de la Sentencia combatida, propuestas por el letrado de la demandada, porque de los documentos seleccionados para fundamentar dicha petición no se deriva, de manera clara, la comisión de un error por parte del juez "a quo" al valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, habida cuenta que ante la concurrencia de varias pruebas de la misma naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el Juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios , no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones. En el asunto enjuiciado pese a que, ciertamente, la fecha de envío del burofax en el que se comunica al actor su despido es el 12 de noviembre de 2.007, a las 13:27 horas, ello resulta contradictorio con la fecha y hora que figuran en la propia carta de despido, aportada por la demandada , donde puede leerse: 12-nov-07, 19:41, de modo que no resulta posible el envío de dicha carta a las 13:27 horas del día 12 de noviembre de 2.007, como acertadamente señala el actor impugnante del recurso que analizamos , amén que los medios probatorios indicados por el recurrente tampoco desvirtúan la conclusión alcanzado por el juez "a quo", tras la valoración de los medios probatorios aportado al acto del juicio oral, sobre la existencia de un despido verbal del trabajador demandante anterior a la recepción de la carta de despido.

Se rechazan, en consecuencia , los dos motivos de revisión fáctica articulados por la actora, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, formulado con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, la mercantil demandada denuncia la presunta infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo , ET). En esencia, sostiene el Letrado recurrente que su representada cumplió con todos los requisitos exigidos por el artículo 55.1 del ET para proceder al despido del actor , no siendo aplicable el mandato contenido en el artículo 55.2 del ET, porque los hechos enjuiciados no tienen encaje en el supuesto fáctico descrito en este último precepto, habida cuenta que, para el recurrente, el actor no ha sido objeto de dos despidos: uno verbal y otro , subsanación del anterior, comunicado por despido, sino de uno solo, el comunicado por escrito.

Nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que tras un despido verbal la empresa pueda efectuar un nuevo despido, en el que cumpla con los requisitos omitidos en el precedente, para que ese segundo despido pueda tener eficacia, el artículo 55.2 del ET exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que el nuevo despido se efectúe en el plazo máximo de veinte días desde el día siguiente a la fecha de efectos del primer despido; b) que en el momento de comunicarlo , el empresario ponga a disposición del trabajador los salarios devengados desde la fecha del despido verbal hasta la del nuevo despido; c) que el empresario haya mantenido al trabajador en alta en la Seguridad Social hasta la fecha del nuevo despido.

Por consiguiente , como ha declarado esta Sala (Sentencias de 8 de mayo 2.002 (rec. núm. 215/2.002 ) , citada por el Magistrado de instancia, y de de 9 junio de 2.004 (rec. núm. 877/2.004), citada por la parte impugnante del recurso que analizamos), para que el nuevo despido tenga virtualidad es requisito ineludible que la relación laboral se haya restablecido , bien mediante la efectiva reincorporación del trabajador o, cuanto menos, mediante el abono de los salarios devengados desde la fecha del primitivo acto extintivo y el mantenimiento del alta del trabajador durante el periodo intermedio, de modo que sin abono de los salarios de los días intermedios y sin alta en la Seguridad Social no hay expresión de mantenimiento de la relación laboral ni posibilidad de realizar ulteriores despidos. O , dicho en otros términos, el cumplimiento de los requisitos de abono de los salarios y mantenimiento del alta en Seguridad Social son constitutivos del nuevo despido, y sin su concurrencia el despido no será válido.

Aplicando la citada doctrina al conflicto que analizamos, el motivo de censura jurídica esgrimido por el recurrente debe ser rechazado porque, a la vista de la inalterada declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, ha quedado acreditado que el día 12 de noviembre de 2.007, la empresa recurrente despidió verbalmente al trabajador demandante, al que remitió posteriormente, a través de burofax , comunicación escrita en la que, sin referencia al anterior despido verbal , se limita a relatar hechos y conductas del trabajador que son calificadas como constitutivas de un incumplimiento contractual grave, participándole proceder a su despido, sin ofrecer al trabajador alusión el abono de los salarios devengados durante los días que median desde el despido verbal precedente. Así pues, al haber incumplido la demandada las formalidades exigidas por el artículo 55.2 del ET, el despido debe calificarse de improcedente, sin que esta Sala pueda entrar en el enjuiciamiento de las causas o motivos determinantes del segundo despido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4 del ET .

Todo ello conduce a la Sala a la desestimación del presente motivo de impugnación.

CUARTO.- Por último, la recurrente solicita que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, con fundamento en los artículos 225.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta que en la misma el Juzgador de instancia no enjuicia los hechos que motivaron el despido del actor y, en consecuencia , no se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia del despido disciplinario "en cuanto a su fondo". Esta censura jurídica está abocada al fracaso, por cuanto el juez debe declarar la improcedencia del despido cuando se hayan incumplido los requisitos de forma establecidos en el artículo 55 del ET, sin que deba entrar en el examen de los hechos que han motivado la decisión extintiva del empresario (artículos 108.1 de la LPL y 55.4 del ET), salvo que se alegue por la parte actora la presunta vulneración de Derechos fundamentales, lo que no ha ocurrido en el asunto enjuiciado.

QUINTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, procede imponerle las costas, incluidos los honorarios del Abogado de la parte impugnante en la cantidad de trescientos euros (300 ?) , con pérdida del depósito consignado para recurrir que se ingresará en el Tesoro Público (artículos 202, 227.3 y 233.1 de la LPL).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Inmaculada contra la Sentencia del juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia, de fecha 18 de abril de 2.008, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Jose Pablo, y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida íntegramente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también de los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.