Sentencia Social Nº 38/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2008 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00038/2008

Rec. Núm. 38/08

Ilmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. José Manuel Riesco Iglesias/

Valladolid a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres.

anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 38/08 interpuesto por Cimetasa, S.L.L contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre

de 2007 por el Juzgado de lo Social numero 1 de Salamanca, recaída en Autos 590/07 seguidos a virtud de demanda promovida por precitada mercantil contra Servicio Público de Empleo Estatal (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), sobre Impugnación de resolución (responsabilidad empresarial por diferencias en prestación por desempleo),ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel Mª Benito López.

Antecedentes

primero.- Con fecha 4-9-07, procedente de reparto, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social Núm. 1 de Salamanca demandas formuladas por Citemasa S.L.L. en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de las mismas. Admitida las demandas y celebrado el juicio, se dictó sentencia desestimando referida demanda.

Segundo.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: "1º.- La empresa CITEMASA, S.L.L. tiene por objeto social la realización de trabajos de cimentación y geotécnica, desarrollando su actividad en todo el territorio nacional. Entre los trabajadores contratados por dicha empresa está el trabajador Roberto . Inició la relación laboral mediante un contrato de trabajo de duración determinada bajo la modalidad de obra o servicio determinado, siendo el objeto del mismo inicialmente en UTE-DOZON de Santiago de Compostela y otros trabajos que la empresa pueda tener mientras sean necesarios los trabajos de la especialidad contratados. En la cláusula adicional se hace constar que se le considera personal fijo de obra, pudiendo prestar los servicios en distintos centros. 2º.- En los recibos salariales del trabajador figuran cantidades percibidas por dietas/manutención excluidas de la base de cotización. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Cáceres levantó acta de liquidación de cuotas por diferencias de las dietas no cotizadas que figuran en las nóminas del trabajador en el periodo de octubre de 2003 a septiembre de 2005. 3º.- Roberto ha sido perceptor de una prestación por desempleo durante el periodo que va desde el 06-09-2005 a 15-08-2006 y el 16-02-2007 al 02-03-2007 con una base reguladora de 57,60 euros. Este trabajador presentó escrito el 12-09-2006 en el que solicitaba la variación de la base de desempleo que tenía reconocida. El Instituto demandado estimó la solicitud de trabajador. Si se hubiera cotizado por las bases establecidas por la Inspección de Trabajo en sus actas de liquidación la cuantía de la prestación ascendería a 11.509,20 euros (31,97 € x 360 días). Teniendo en cuenta las bases por las que se cotizó le corresponden (6.953,40 euros). El Instituto demandado, por resolución de fecha 6 de marzo de 2007, dictada por la Dirección Provincia de la Coruña de Servicio Público de Empleo Estatal, se declaró la responsabilidad empresarial de la empresa por importe de 4.555,80 €. 4º.- La empresa demandada ha impugnado los actos de liquidación de cuotas y tiene interpuesto recurso Contencioso-Administrativo que se sigue como Procedimiento Ordinario nº 344/07, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. 5º.- La parte demandante ha agotado la vía administrativa.

Tercero.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por Citemasa S.L.L., no fue impugnado por el demandado Servicio Público de Empleo Estatal. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca se desestimó la demanda planteada por Citemasa SLL en impugnación de la resolución de 22-6-07 del Servicio Publico de Empleo Estatal que venia a establecer la responsabilidad de la misma por cuantía de 4555,80 euros y en relación con la prestación de desempleo reconocida al trabajador D. Roberto , y frente a la misma recurre en suplicación aquella mercantil, articulando motivos tanto de orden procedimental, fáctico como jurídico que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y se repongan los autos al momento de la admisión de la demanda con acuerdo de suspensión del procedimiento en tanto se dicte sentencia firme en el seguido ante la Jurisdicción contencioso-administrativa en relación a la impugnación que hiciera de la resolución recaída en expediente liquidatorio L-22-06 incoado a virtud de acta levantada por la Inspección de Trabajo, alegando que se ha vulnerado el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral al encontrarnos ante un supuesto de prejudicialidad suspensiva.

El motivo no se acoge. El art. 4.1 LPL dispone que «la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá el conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo».

Por lo tanto, aun cuando corresponde al orden Contencioso-Administrativo enjuiciar las demandas en las que se controvierta sobre la recaudación de las cotizaciones a la seguridad social (art. 3.b ) LPL), el orden social puede y debe pronunciarse sobre si la cotización efectuada por una empresa puede o no considerarse correcta en orden a depurar las eventuales responsabilidades que puedan corresponderle al amparo del art. 126 LGSS .

A mayor abundamiento, traer a colación aquí algunos de los razonamientos que figuran en nuestra sentencia de 30-1-08 Rec 39/08 , resolutoria de reclamación planteada por la misma mercantil respecto de otro trabajador:

"Para comenzar hemos de constatar que estamos ante materia de Seguridad Social y, más en concreto, sobre una cuestión relativa a imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones. El artículo 122.1 de la Constitución contiene una reserva en favor de una Ley Orgánica del Poder Judicial para regular "la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera y del personal al servicio de la Administración de Justicia". En desarrollo de dicha previsión se dictó en 1985 la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo artículo 9.5 atribuye al orden social de la Jurisdicción el conocimiento sobre "las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral". Cuando se trata de precisar la competencia de la jurisdicción española, el artículo 25.3º se refiere, como competencia del orden social de la Jurisdicción española, a las pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España.

"El objeto de la presente litis no está atribuido ni siquiera por la Ley de Procedimiento Laboral al orden contencioso- administrativo, sino al orden social de la jurisdicción, dado que no estamos ante una cuestión relativa a cotizaciones, sino ante el cálculo de una prestación y la imputación de responsabilidades en orden a su pago a la empresa. Por tanto el órgano judicial ha resuelto adecuadamente sobre su propia competencia y ninguna infracción se puede imputar al mismo en este aspecto.

"No obstante es cierto que las diferencias prestacionales cuya responsabilidad se imputa a la empresa se derivan de la falta de inclusión por ésta en las bases de cotización declaradas de unas determinadas cantidades que se abonaban indebidamente en concepto de gastos de viaje, alojamiento y manutención. Esto es, se plantea como premisa para la resolución de la litis una cuestión relativa a la cotización, que el artículo 3.1 .b atribuye al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Hay que destacar que, tratándose de cuestiones distintas las que son objeto de litigio en ambos casos, a pesar de su profunda interrelación, no existe litispendencia en sentido estricto, como tampoco existiría cosa juzgada en sentido negativo en el caso de que las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el proceso de impugnación de las actas de liquidación fuesen firmes. En tal supuesto solamente se podría plantear la existencia de un efecto positivo de cosa juzgada material en el sentido del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para lo cual habría de acreditarse que quienes son partes en esta litis lo fueron también en aquella otra, puesto que para ello es siempre preciso que "los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Ese efecto positivo de cosa juzgada estaría condicionado a que se entendiese que la cuestión de fondo sobre la que resuelve el orden contencioso-administrativo es materia de su competencia propia, de las que le está "atribuida privativamente" en los términos del artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puesto que en otro caso solamente habría resuelto sobre la cuestión "incidenter tantum", a los meros efectos prejudiciales, sin vincular con su resolución al orden competente sobre la materia Laboral y de Seguridad Social, que es el orden social.

"Hay que tener en cuenta que la llamada "base de cotización" está integrada, de conformidad con el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social , por el salario del trabajador, bien aquel que perciba, bien el que tendría derecho a percibir si fuese superior. De hecho, como se verá, el recurso, en su tercer motivo, no tiene más remedio que denunciar como norma vulnerada el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , del que es tributaria la regulación de la base de cotización en la legislación de Seguridad Social. Es más, bien podría haber ocurrido que la calificación como salariales de las dietas objeto de la litis se hubiese producido en el marco de un litigio laboral instado por el trabajador. Todo lo anterior revela claramente que la materia de fondo de la que todos los demás litigios han de partir como premisa es propiamente social y no administrativa, puesto que nos movemos en cuestiones laborales (concepto de salario) y de Seguridad Social, todas ellas atribuidas privativamente por la Ley Orgánica del Poder Judicial al orden social de la Jurisdicción.

A partir del concepto de salario y la subsiguiente base de cotización se construyen en paralelo dos subsistemas: uno relativo a las cotizaciones y aportaciones al sistema, y el otro relativo a las prestaciones. Es difícil decir que uno esté subordinado al otro, puesto que lo que viene a ocurrir es que ambos están subordinados a la Ley, que para ello toma conceptos propiamente laborales. Esto es, lo que se dilucida de fondo es materia propiamente social, que está atribuida al orden social de la jurisdicción, y si los litigios sobre esta materia se vienen a subdividir en cuanto a su atribución jurisdiccional, con indeseables efectos prácticos, ello es debido a una decisión legislativa de dudosa constitucionalidad, como se ha dicho, lo que no obsta a que a efectos del artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , estemos ante materia atribuida privativamente en cuanto al fondo al orden social de la jurisdicción. De ello resultaría que, de conformidad con el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el efecto de la cosa juzgada material lo producirían las sentencias firmes del orden social, vinculando con ello ulteriores decisiones tanto en litigios sociales como de otro orden, como puede ser el contencioso-administrativo, cuando esa cuestión se plantee como premisa.

Por tanto no estamos ante una cuestión previa de índole contencioso-administrativa, puesto que la cuestión previa de fondo es laboral y se refiere al concepto de lo que haya de considerarse salario y esa cuestión está atribuida al orden social. Pero incluso si entendiésemos que el Juzgado de lo Social debía resolver una cuestión previa de índole contencioso-administrativa, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 4 de la Ley de Procedimiento Laboral le conferirían competencia suficiente para ello, si bien entonces su resolución sobre tal cuestión previa se dictaría a los meros efectos prejudiciales.

En definitiva, la única diferencia que resultaría de considerar que existe una cuestión previa de índole contencioso-administrativa o, por el contrario, que existe una cuestión previa de índole laboral y social, sería la relativa a los eventuales efectos de cosa juzgada material que hayan de desplegar las sentencias firmes de uno y otro orden, cuestión que aquí no se plantea, puesto que no estamos en ningún caso ante sentencias firmes.

Por lo demás no existe obligación alguna de suspender el proceso social a la espera de sentencia firme del orden contencioso-administrativo, como sostiene el recurrente. Primero porque no existe, como se ha dicho, una cuestión previa de naturaleza contencioso-administrativa que esté pendiente de resolución ante aquel orden jurisdiccional, sino que, por el contrario, la cuestión laboral relativa la consideración como salariales o no de determinados abonos que es objeto del fondo de esta litis es la que constituye una cuestión previa, de índole social, para los órganos judiciales contencioso-administrativos. Por tanto no es de aplicación el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero incluso si lo fuese, lo que dispone dicho artículo, siguiendo al 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es que tal cuestión no produciría suspensión alguna del proceso laboral...".

El motivo por tanto ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el correlativo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa se sustituya el redactado del hecho probado primero por otro del siguiente tenor:

"La empresa CITEMASA, S.L.L. tiene por objeto social la realización de trabajos de cimentación y geotecnia, desarrollado su actividad en todo el territorio nacional.

Entre los trabajadores contratados por dicha empresa está el trabajador Roberto . Este trabajador tenía su residencia habitual en Vedra (La Coruña) al tiempo de iniciar su relación en la citada empresa y a medio de contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado para la obra UTE-DOZON-SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo desplazado temporalmente desde este centro de trabajo habitual hasta otros centros de trabajo de la misma empresas tales como obras en "UTE ACS-CRESPO II (LA CORUÑA) durante los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2004 y junio de 2005, así como en la obra "A UTOVIA DE LA PLATA-EL RONQUILLO (SEVILLA), en el mes de febrero de 2005. Ninguno de los centros de trabajo de la empresa donde el productor prestó servicios coincidía con el de residencia habitual.

Los desplazamientos temporales a que antes se han hecho mención generaron al trabajador gastos de pernocta, manutención y transporte, que la empresa hubo de compensar mediante la retribución de los mismos a modo de dietas, excluidas de la base de cotización a la Seguridad Social. "

El motivo no se acoge; se apoya la recurrente para solicitar esta modificación, en su primer apartado, en los oficios cumplimentados por las empresas adjudicatarias de tales obras, obrantes a los fol. 46 y 54. Pues bien, ni se invoca prueba alguna que evidencie que la residencia habitual de aquel trabajador lo fuera en Vedra (la Coruña), ni aquellos escritos constituyen propiamente prueba documental, sino traslación en un caso de comunicación que a Ferrovial Agroman SA le hiciera la recurrente y plasmación por escrito en el otro de lo que quien lo firma, como jefe de administración de Ute Acs-Crespo-dos, manifiesta resultar del examen de documentación de la que dice ser poseedor, que no aporta, con lo que tal prueba no valdría para la revisión propuesta, que en todo caso no sería relevante a efectos del fallo por lo que se dirá. Y por lo que se refiere al segundo apartado, al margen de huérfano de apoyo probatorio, la determinación de si las eventuales compensaciones que la empresa abono por tales desplazamientos tiene carácter salarial o no y están o no excluidas de la base de cotización constituye cuestión jurídica y no fáctica.

Interesa también la revisión del hecho probado segundo, proponiendo su sustitución por otro del siguiente tenor literal:

"En los recibos salariales del trabajador figuran sumas satisfechas por la empresa CITEMASA, S.L.L. al trabajador Dº Roberto , en compensación y en concepto de dietas por gastos de manutención, pernocta y transporte, como consecuencia de los desplazamientos temporales desde el centro de trabajo para el que fue contratado y habitual, a otros centros de trabajo de la misma empresa, en ningún caso coincidentes con el de su residencia habitual."

Y tal revisión sigue la misma suerte de la anterior. A más de lo dicho, ni aquella documental que vuelve a invocar sirve para verificar los asertos que hace, ni concreta la ubicación en autos de los recibos salariales a que alude, que en todo caso se contraen sólo al periodo marzo a septiembre de 2005 (fol 230 a 236) y lo que resulta de ellos es el abono todos los meses (no sólo durante aquel mes de junio en que dice estuvo desplazado) de una cantidad (similar desde marzo a junio) por dietas/manutención y otra por plus de transporte; en fin, la cuestión relativa a la calificación salarial o no de las cantidades abonadas como dietas ha de ser abordada al resolver el fondo jurídico del asunto.

CUARTO.- Al amparo de la letra c) del art. de la Ley de Procedimiento Laboral, s esgrime un último motivo, con dos apartados.

En el primero se vuelve a insistir en la incompetencia del orden jurisdiccional social para resolver sobre las diferencias prestacionales y la responsabilidad empresarial objeto de la litis, denunciando como infringido el artículo 3.1 b) LPL . Pues bien, al margen de su inadecuado planteamiento por este cauce, al tratarse de norma procedimental y no sustantiva, no cabe sino reproducir lo indicado al resolver el primer motivo de suplicación, lo que conduce sin más a su desestimación.

En el segundo acusa la vulneración de los artículos 26 ET y 109 LGSS, aduciendo que las cantidades abonadas como dietas fueron calificadas correctamente y no deben incluirse en la base reguladora de la prestación, al no tener naturaleza salarial.

Pues bien, conforme a los hechos que se han declarado probados por el Juez de instancia y que han resultado inmodificadas, el trabajador fue contratado en la modalidad de obra o servicio determinado para prestar servicios inicialmente en la obra UTE Dozón de Santiago de Compostela y otras que la empresa pueda tener, mientras sean necesarios los trabajos de la especialidad contratados; en cláusula adicional se hace constar que se le considera fijo de obra, pudiendo prestar los servicios en distintos centros.

Durante la vigencia de ese contrato, celebrado el 13 de octubre de 2003 (fol 294), y en el periodo al que se contraen los hechos estaba vigente el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2002-2006 (BOE 10 de agosto de 2002 ), cuyo artículo 10 reserva a la negociación de ámbito general la materia de contratación, que no puede ser regulada de forma diversa por los convenios colectivos territoriales. El artículo 28 regula el llamado "personal fijo de obra", contratado para obra o servicio y para una obra determinada, si bien se autoriza a que preste servicios a una misma empresa y en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, sin perder dicha condición y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.

Es de destacar que en este caso se alegan desplazamientos a obras fuera de la provincia de la Coruña, lo que, aunque desnaturalizaría el contrato y lo convertiría en contrato por tiempo indefinido, en nada afecta al derecho a dietas y compensaciones por gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento y su correspondiente consideración. No obstante tales desplazamientos carecen de toda incidencia en relación al caso que nos ocupa, puesto que no constan probados. Por otra parte, aunque se admitiera la revisión fáctica en tal sentido propuesta tampoco tendría trascendencia, salvo en lo relativo al desplazamiento que alega operado en junio de 2005 a otra obra, sita por demás, como la inicial, en la provincia de la Coruña, puesto que el periodo para fijar la base reguladora de la prestación por desempleo es de 6 meses, y como quiera que el desempleo acaece en 6-9-05, los seis meses anteriores, con la excepción dicha, no tiene zona alguna de intersección con los desplazamientos alegados.

La cuestión, en todo caso, queda centrada en determinar si es posible considerar como dietas y gastos por desplazamiento, manutención y alojamiento los abonados a un trabajador contratado específicamente para prestar servicios en un centro de trabajo concreto, por el hecho de que su residencia habitual estuviera fijada con anterioridad en un lugar distinto, más o menos alejado de lo que va a ser su centro de trabajo. Y a este respecto lo primero que ha de subrayarse es que no existe normativamente ninguna diferencia a este respecto entre contratos fijos y temporales, ni tampoco entre temporales en función de la duración prevista de un contrato. En ambos casos la norma aplicable es la misma, esto es, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. Su apartado primero nos dice que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Su apartado segundo, sin embargo, introduce una excepción al decir que no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Pues bien, dentro de las compensaciones de gastos vinculadas a la necesidad del trabajador de desplazarse al lugar donde ha de prestar servicios se encuentran las abonadas en concepto de dietas (en sentido amplio, comprendiendo gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención). Éstas compensan los gastos originados por los desplazamientos por motivos de trabajo de un empleado, cuando dichos desplazamientos tienen como destino un lugar diferente a aquél en el que se sitúa su centro de trabajo habitual, admitiéndose también el abono bajo dicho concepto de las correspondientes compensaciones a los operarios que tienen un centro de trabajo itinerante, en relación a los gastos originados por los desplazamientos fuera del lugar de su residencia pactada. Bajo este concepto no se incluyen, por consiguiente, los gastos originados por el desplazamiento del trabajador a su centro de trabajo habitual. Cuando una persona es contratada laboralmente para prestar servicios en un determinado centro de trabajo, habrá de valorar si el salario que va a recibir le es o no conveniente y, en el caso de que el centro de trabajo se halle alejado de su residencia habitual, si ese salario y el tiempo de duración de su contrato compensa o no ese alejamiento. La empresa que esté interesada en su contratación habrá, en su caso, de ofrecer un salario adecuado para compensar dichas inconveniencias. Lo que no se admite por la legislación vigente es que en tales casos una parte del salario deje de considerarse como tal y pase a abonarse con carácter extrasalarial en concepto de dietas y gastos de desplazamiento. Para que existan dietas en sentido propio es preciso que el desplazamiento se refiera siempre a lugar distinto a aquél en el que se desarrolla habitualmente la prestación de servicios contratada.

Esta interpretación es además conforme con la contenida específicamente en materia de Seguridad Social. El artículo 109.2.a de la Ley General de la Seguridad Social señala que no se computarán en la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje y gastos de locomoción, cuando correspondan a "desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto". En el presente supuesto, por consiguiente, no puede admitirse la existencia de dietas y compensaciones por gastos de desplazamiento, máxime cuando no consta acreditado la existencia de desplazamientos a centros de trabajo diferentes a aquel para el cual el operario fue contratado en la provincia de la Coruña en el periodo de referencia de los seis meses anteriores a la situación legal de desempleo, ello al margen de lo dicho sobre el abono de dietas en meses en que no se alega siquiera hubieran tenido lugar.

Podría en su caso, como señala aquella otra sentencia de la Sala antes citada, haberse admitido que los pagos efectuados o una parte de los mismos pudieran ser considerados como extrasalariales, en cuanto compensación de gastos de desplazamiento desde la residencia al lugar de trabajo, tal y como sostiene la empresa, bajo el concepto de plus de transporte o de distancia y no en concepto de dietas, dentro de los limites reglamentariamente fijados (art. 109.2.a LGSS y 23.2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/95, de 22 de diciembre ), sin que el hecho de que las cantidades abonadas en tal concepto se hubiesen calificado incorrectamente como dietas afecte a su régimen jurídico, debiendo aplicarse la norma correspondiente al negocio jurídico real y efectivo y no a aquel que corresponda al "nomen iuris" elegido por las partes. Por tanto sería hipotéticamente posible acoger parcialmente la pretensión de la empresa, estimando que de las cantidades abonadas en concepto de dietas se podrían considerar extrasalariales, por compensar el desplazamiento desde el domicilio hasta el centro de trabajo, las cantidades que por tal motivo podrían haber sido consideradas como plus de transporte. Sin embargo tal deducción no puede ser practicada en este caso. Para que ello fuese posible sería preciso que tal concepto no apareciese por separado en los recibos salariales como abonado en paralelo a las dietas que han sido calificadas como de naturaleza salarial, puesto que el abono del plus de transporte no puede simultanearse, lógicamente, con el abono de dietas por los mismos días.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado y, con él, el recurso presentado.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Cimetasa, S.L.L contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Social numero 1 de Salamanca , recaída en Autos 590/07 seguidos a virtud de demanda promovida por precitada mercantil contra Servicio Público de Empleo Estatal (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), sobre Impugnación de resolución (responsabilidad empresarial por diferencias en prestación por desempleo), y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito por la misma constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fé.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.