Sentencia Social Nº 38/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4869/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004869/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00038/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036158, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004869 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0001622 /2008 DEMANDA 0001622 /2008

Sentencia número: 38/2010-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a veintisiete de enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4869/2009, formalizado por el Letrado D. GABRIEL VAZQUEZ DURAN, en nombre y representación de Dª. María , contra la sentencia de fecha 21-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1622/2008, seguidos a instancia de Dª. María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez en la que solicita una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para profesión habitual de oficial de peluquería, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- Dª María , nacida el 3-12-69, con DNI NUM000 , nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual Oficial de Peluquería, inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común en fecha 10-11-06 con el diagnóstico de Síncope (Pérd. De Conc.) Recidivado. En Marzo del 2008 la Entidad Gestora reconoció a la actora la prórroga de la situación de incapacidad temporal una vez agotada la duración máxima de doce meses, y por un plazo de seis meses tras extenderse informe por el médico evaluador reflejando como juicio clínico laboral síncopes de repetición en estudios y descartadas razonablemente causa orgánica hasta el momento, trastorno adaptativo mixto ansiosodepresivo en tratamiento farmacológico, fibromialgia.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 14-1-08 denegando ala actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 13-10-05 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Síncopes de repetición desde adolescencia sin evidencia de patología en pruebas realizadas. Fibromialgia. Vitiligo. Tabaquismo. Trastorno adaptativo ansioso depresivo en 2007 y actual.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 22-1-09 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- La actora presenta como secuelas Síncopes de repetición desde adolescencia sin evidencia de patología en pruebas realizadas. Fibromialgia. Vitiligo. Tabaquismo. Trastorno adaptativo ansioso depresivo en 2007 y actual.

CUARTO.- En Marzo del 2008 a la actora se le reconoció un grado de minusvalía del 43% con un grado de discapacidad global del 35% por trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo y discapacidad del sistema osteoarticular por síndrome álgido de etiología idiomática.

QUINTO.- En fecha 10-3-09 la actora inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con el diagnóstico de Trastorno Adaptativo mixto Ansioso depresivo.

SEXTO.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a la suma de 756,71 euros.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando la demanda promovida por Dª María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la T.G.S.S., absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01-10-2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26-01-2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: .

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para profesión habitual de oficial de peluquería, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª María , en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "En relación con la fibromialgia, la demandante presenta 17-18 puntos de dolor positivos sobre 18 posibles.", citando en apoyo de su pretensión el Informe Médico de Síntesis de fecha 26/09/2005 (folios 117 a 123).

En el citado Informe Médico de Síntesis de fecha 26/09/2005, el médico evaluador en el apartado de conclusiones, efectivamente hace constar que en relación con la fibromialgia, la actora presenta 17-18/18 TP+, pero también añade y esto se omite expresamente por la recurrente y se transcribe su literalidad, "BA y BM conservado, estaría limitada en fases agudas para tareas esfuerzo intenso", de modo que no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "El 10/03/2006, el Servicio de Reumatología del HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS solicita la atención de la demandante en el Servicio de Rehabilitación, siendo el motivo de tal prescripción la fibromialgia sufrida por aquella. Con fecha 10/06/2008, la demandante inicia rehabilitación en el Servicio correspondiente del HOSPITAL CENTRAL DE LA CRUZ ROJA SAN JOSÉ Y SANTA ADELA. El 30/06/2008 , se suspende la rehabilitación por prescripción médica ya que la demandante empeora con el mínimo esfuerzo.", citando en apoyo de su pretensión el parte interconsulta del HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS de fecha 10/03/2008 (folio 143), la hoja informativa del Servicio de Rehabilitación del HOSPITAL CENTRAL DE LA CRUZ ROJA SAN JOSÉ Y SANTA ADELA (folios 144 y 145), y informe médico de fecha 30/06/2008 (folio 146).

Del parte interconsulta del HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS de fecha 10/03/2008 y de la hoja informativa del Servicio de Rehabilitación del HOSPITAL CENTRAL DE LA CRUZ ROJA SAN JOSÉ Y SANTA ADELA, se infieren de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos que se contienen en las dos primeras frases, si bien la tercera de las frases cuya adición se postula, no es la que se contiene en el informe médico de fecha 30/06/2008, en el que se hace constar literalmente que "la paciente empeora con el mínimo esfuerzo por lo que se suprime la RH y reiniciará a su criterio o al del Reumatólogo."

En cualquier caso, de los citados documentos no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "Por la facultativa del Servicio de Reumatología del HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS, Dª Sara , se emite informe en el que se hace constar que remite a la demandante a la Unidad del Dolor y que ésta es incapaz de realizar ningún trabajo asalariado.", citando en apoyo de su pretensión adicionadora el Informe Consulta de fecha 19/11/2008 (folio 147).

El citado informe médico, no tiene entidad suficiente para acreditar el error que se imputa al Juzgador de instancia, el cual ha valorado los informes médicos aportados en las actuaciones, expedidos por facultativos que ni siquiera los ratificaron en el Acto del Juicio, y entre ellos el Informe Médico de Síntesis expedido por el médico evaluador con fecha 26/09/2005, de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , sin que exista ningún elemento que permita afirmar que esa valoración sea contraria a las reglas de la sana crítica, lo que determina la desestimación del presente motivo de recurso.

El cuarto, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 134.1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "la única conclusión jurídica, humana y de justicia posible es atender a la petición principal, declarando a la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta, al estar inhabilitada por completo para cualquier profesión u oficio, en términos de rentabilidad empresarial, con continuidad, eficacia y profesionalidad."

El quinto, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "en el peor de los casos, las secuelas ya analizadas incapacitan a la recurrente para efectuar las tareas fundamentales de su profesión habitual y, por ello, procedería estimar este motivo que con carácter subsidiario hemos articulado."

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro."

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración en inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, del que se desprende que la patología que presenta la actora en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Tercero, es "síncopes de repetición desde adolescencia sin evidencia de patología en pruebas realizadas. Fibromialgia. Vitiligo. Tabaquismo. Trastorno adaptativo ansioso depresivo en 2007 y actual", no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de peluquería, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.4 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la fibromialgia clínicamente objetivada, cursa con BA y BM conservado, y la limitaría en fases agudas y para tareas que requieran una esfuerzo intenso; los sincopes de repetición clínicamente objetivados, la limitarían para la realización de trabajos que supongan riesgo o peligro para la vida del trabajador o de terceras personas (trabajos en altura, conducción, o manipulado de maquinas); y el trastorno adaptativo ansioso depresivo, no presenta ideación autolítica, ni deterioro cognitivo (Fundamento de Derecho Segundo con valor de Hecho Probado), de modo que la Sala ha de concluir, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión de oficial de peluquería, y menos aún que está inhabilitada por completo para toda profesión u oficio.

Y ello, sin perjuicio de que en fases de agudización de la fibromialgia, enfermedad crónica, que en este momento, no es incompatible con el trabajo, se recurra por la trabajadora a una baja por Incapacidad Temporal.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª María , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. GABRIEL VAZQUEZ DURAN, en nombre y representación de Dª. María , contra la sentencia de fecha 21-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1622/2008, seguidos a instancia de Dª. María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4869/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.