Sentencia Social Nº 38/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1701/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1701/2012

Sentencia nº : 38/2013

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRRILLO

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En Málaga, a 10 de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Empresa Municipal de Servicios, Vivienda Infraestructura y Promoción S.A.- EMVIPSA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Nicolasa , sobre ejecución de despido, siendo demandado Empresa Municipal de Servicios, Vivienda Infraestructura y Promoción S.A.- EMVIPSA, y Ayuntamiento de Vélez Málaga habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de febrero de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para los demandados con antigüedad de 29.07.09, categoría Titulado superior -Psicóloga- y un salario mensual prorrateado de 1982,99 euros.

Su relación se inició con el Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga en la referida fecha de 29.07.09 bajo la suscripción de un contrato (administrativo) menor de 6 meses, para gestionar el Banco del Tiempo, adscrito al eje social 1.4 del Programa de Iniciativa Urbana de toda la Villa, un programa financiado por fondos FEDER para la rehabilitación del barrio.

El precio del contrato era de 18.000 euros, sumado el IVA, ascendía a 20.880 euros, que serían distribuidos en mensualidades a la actora.

Sin solución de continuidad el 12.02.10 la empresa EMVIPSA suscribe con la actora nuevo contrato de arrendamiento de servicios, con el mismo fin y con duración de 12 meses, fijando como precio 30.000 euros, IVA incluido.

Sin solución de continuidad, la empresa EMVIPSA, el 03.01.11, suscribe contrato con la actora bajo la modalidad de obra o servicio determinado, siendo su objeto la prestación de servicios como psicóloga para la realización de medidas de apoyo al voluntariado. El contrato establecía como plazo de duración 15 meses, siendo la fecha de extinción el 31.12.11.

Con anterioridad a la referida suscripción, la empresa el 09.12.10, realizó oferta pública al Servicio Andaluz de Empleo de Vélez-Málaga, escogiendo a la actora, entre varios candidatos.

SEGUNDO.- La empresa EVIMPSA es sociedad mercantil de capital íntegramente público, siendo medio propio del Ayuntamiento de Vélez- Málaga, al actuar como ente instrumental de la Administración, ostentando su Presidencia el Excmo Sr. Alcalde del referido Ayuntamiento.

TERCERO.- Desde el inicio de su relación, en fecha de 29.07.09, la actora siempre ha realizado las mismas funciones, ejerciendo como psicóloga de la Corporación, llevando a cabo las funciones propias del Ayuntamiento (Asuntos sociales) utilizando los medios de la institución y recibiendo las órdenes del personal funcionario del Ayuntamiento demandado.

Entre otras funciones la actora realizó: 'consultoría técnica externa y aplicación de proyectos al Área de acción social y familia: Diagnóstico de necesidades del vecindario del barrio de actuación preferente del Programa de Iniciativa urbana de toda la Villa, en Vélez-Malaga (Fondo Europeo de Desarrollo Regional), Campañas de sensibilización en voluntariado (charlas, exposiciones, cursos, videoforum, concursos microrelatos para jóvenes, talleres infantiles, muestra de asociaciones, actividades de dinamización del barrio de la Villa). Actividad de concienciación social (I Festival de Cine Social de la Villa, I Certamen de cortometrajes de Argumentación social de la Axarquía. Consultoría técnica en inmigración (Creación del Grupo de Autoayuda 'red de apoyo' para inmigrantes del municipio de Vélez-Málaga). Gestión del Banco del Tiempo de Vélez- Málaga, como herramienta de dinamización social comunitaria.

Asimismo, organizó en el área de familia: I Jornada en mediación familiar; Aproximación al concepto y diferentes cursos de voluntariado.

CUARTO.- En fecha de 08.07.11 la actora recibe burofax en el que se le indica la finalización de su contrato en fecha de 12.07.11, ante el fin de la obra o servicio objeto del mismo.

QUINTO.- Con anterioridad a la emisión del referido burofax, la Oficina de Gestión de Iniciativa Urbana del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, había remitido comunicado a la empresa EMVIPSA en el que se ponía de manifiesto que:

'La empresa municipal EMVIPSA, para la realización de la línea de Medidas de Apoyo Social, realiza la prestación de los servicios de una Psicóloga, Nicolasa , para la realización de medidas de apoyo social y atención directa a usuarios en la zona de intervención en materia del voluntariado.

Que a fecha 30.06.11, el presupuesto ejecutado para la realización de la medida alcanza el 100% del presupuesto, por lo que la medida encomendada se puede considerar finalizada'. (Doc 1 de EMVIPSA).

SEXTO.- Tras el comunicado la empresa EMVIPSA, en fecha de 19.07.11, informa al Ayuntamiento de Málaga que 'En base al informe emitido por el Director de la Unidad de Gestión del proyecto Iniciativa Urbana, de fecha 06 de julio de 2011, le comunico que a fecha 30 de junio de 2011 se ha finalizado la realización de medidas de apoyo social y atención directa a usuarios en la zona de intervención en materia del voluntariado'.

SEPTIMO.- El apoyo al voluntariado se mantiene dentro de las actividades normales del Ayuntamiento de Vélez-Málaga.

OCTAVO.- El artículo 11.2 del Convenio Colectivo de la empresa demandada señala que 'en caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador/a tendrá derecho a elegir entre indemnización o readmisión.

NOVENO.- La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- Se celebró el acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación las dos partes demandadas recurso que formalizaron, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Dª. Nicolasa , prestaba servicios para la empresa demandada Empresa Municipal de Servicios, Vivienda, Infraestructura y Promoción, S.A. (EMVIPSA) siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 12.07.2011, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por finalización de la obra o servicio objeto del mismo. Con anterioridad a la suscripción de dicho contrato había estado prestando servicios para el Ayuntamiento de Vélez-Málaga mediante un contrato de naturaleza administrativa. Frente a la extinción de su relación laboral con EMVIPSA formula la actora demanda por despido frente a la misma y el Ayuntamiento de Vélez-Málaga. Obtiene sentencia estimatoria de su pretensión contra la que se alzan las dos entidades demandadas con sendos recursos de suplicación.

SEGUNDO.-Las partes recurrentes solicitan, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, así la modificación del contenido de los hechos primero y tercero.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas)... [pues] ...esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, cabe extraer las siguientes conclusiones:

1.- en relación a la modificación del hecho probado primero, coinciden ambos recursos en pretender la sustitución de la referencia a las demandadas por una redacción que explícitamente aluda a la relación con EMVIPSA, con una antigüedad de 03.01.2011. La modificación se amplía en el caso del recurso formulado por la representación procesal del Ayuntamiento de Vélez-Málaga que propone una redacción alternativa al párrafo segundo que apenas si difiere de la redacción original del hecho probado combatido. Más da la impresión a esta Sala de interesar tal modificación por resultar diferente del recurso de la empresa pública, por resultar éstos paralelos en sus planteamientos (coinciden, entre otros, casi sustancialmente con la prueba alegada para interesar la modificación). Y, en ese sentido, no debe prosperar la nueva redacción que propone el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, respecto al párrafo en el que se describe la prestación de servios que la actora realiza para el mismo, al no ser distinto de lo que se refleja en el hecho probado primero de la sentencia de instancia. Por la misma razón, no deben prosperar las pretensiones de las recurrentes cuando pretenden especificar la referencia en exclusiva a EMVIPSA y la antigüedad en la misma, por cuanto que en la descripción efectuada por el Magistrado a quo en el texto completo del hecho probado primero, define perfectamente la situación laboral de la actora en cada momento preciso. No resulta, por tanto, lógico invocar documentos que tratan de acreditar lo que ya se reconoce en la propia sentencia, y lo que se pretende ahora no es variar el contenido del ordinal al que se intenta dar una redacción alternativa, sino, precisamente, describir los mismos hechos de un modo distinto procurando una ulterior interpretación diferente de las consecuencias de estos, pero, insistimos, sin que la realidad material descrita sea sustancialmente diferente. No prospera, por tanto, la modificación postulada.

2.- en cuanto a la supresión del hecho probado tercero, la argumentación de la representación letrada de EMVIPSA respecto al contenido de la prestación de servicios de la actora, que se identifica como la misma desde el inicio de su relación con el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, no se alude (salvo de manera circunstancial al curriculum de aquélla) a documentos para fundamentar su pretensión, sino únicamente a la impugnación de la prueba en la que el Magistrado de la instancia apoya, esencialmente, su pronunciamiento. Pero es el propio Juzgador el que debe decidir sobre dicha impugnación y sobre la validez y fiabilidad de las pruebas y esto es precisamente lo que hace cuando las considera a efectos del fallo. Se sustentaría, por tanto, únicamente en una posible falta de prueba, que se revelaría por sí sola del todo ineficaz para el éxito modificativo del fallo pretendido, lo que unido, a la falta de referencia a elementos de prueba, deviene en la consideración de improcedencia del motivo alegado.

La misma suerte debe de correr la idéntica propuesta de revisión planteada por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga por cuanto que no se invoca de un modo claro y expreso un documento concreto en el que apoyar su pretensión, sino de una genérica referencia a que 'De la documental que consta en los ramos de prueba de las partes se acredita que...' para luego reiterar que 'también consta...'; 'consta que...' y 'consta también, que...' Así, lo que realmente pretende el recurrente al tiempo de modificar el párrafo tercero es suplantar la valoración efectuada por el Juzgado por la suya personal, y sin que pueda pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador «a quo» ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Y esto es precisamente lo que acontece en el presente supuesto, tal y como ya se ha señalado, sin que pueda la Sala realizar una nueva valoración de todo el caudal probatorio, pues estamos ante un recurso extraordinario de cognición limitada en expresión del Tribunal Constitucional, y no un recurso ordinario de apelación, sin que se hayan invocado, como se ha manifestado, documentos concretos por el recurrente, de los que se desprenda la existencia de error alguno en la valoración efectuada.

TERCERO.-Se denuncia, así mismo, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y a través de dos motivos diferenciados por la representación de EMVIPSA y uno por la representación del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, la aplicación errónea de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29.09.1998 y la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores .

En ello, y siguiendo un orden lógico en su resolución, cabe partir examinando y resolviendo la denuncia articulada en el motivo segundo del recurso cuya presentación es anterior en el tiempo, el formulado por la empresa municipal EMVIPSA con la que indica haber aplicado de forma errónea la doctrina de la sentencia del TS de 29.09.1998 invocada por el Magistrado a quo en el fundamento de derecho cuarto para justificar la antigüedad fijada en el hecho probado primero del que se había instado su revisión fáctica. Y es que, por esta empresa ni siquiera se discute el carácter improcedente del despido, que expresamente reconoce, sino el alcance de la antigüedad para determinar la indemnización. En aquella sentencia se señalaba la distinción entre obligación de medio y de resultado y las consecuencias de apartarse de lo señalado en el contrato (mera apariencia jurídica).

En este sentido, las SSTS 30-4-2007 (RJ 2007, 3992 ) y 11-2-2008 (RJ 2008, 2896) establecían que mientras que un contrato administrativo daba lugar a obligaciones de resultado, un contrato de trabajo consistía en una prestación de actividad. De acuerdo con esta normativa, por tanto, cuando los servicios prestados para una Administración Pública llegan a ser habituales, independientemente de su formalización como contrato administrativo, es reconocible como relación laboral ( STS 26-2-2008 [RJ 2008, 3479]).

En cualquier caso, resolvían situaciones que aludían a contratos suscritos para la realización de trabajos específicos al amparo de la normativa anterior, resultando ahora de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público. Y, en virtud de la misma, ya no se distingue de acuerdo a los criterios de la derogada Ley, sino que tienen cabida, tanto tareas previstas para el ' desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro'.La mera actividad de la actora, por tanto, podría tener cabida en este tipo de contratación, pero entiende esta Sala que se debe tener presente que debe ser diferenciada de la actividad ordinaria de la Administración y, respecto a ese punto, resulta aplicable la jurisprudencia anterior citada.

En cualquier caso, el art. 10 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público , podría ser lo suficientemente amplio para dar cabida a casi cualquier relación, más aún si tenemos presente que el mismo dispone que ' A efectos de la aplicación de esta Ley los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II'y en el mismo se contemplan hasta 27 tipos de servicios distintos, siendo la última referencia una cláusula abierta: ' otros servicios'. Pero al margen de ello, y no entrando esta Sala a determinar si esta definición legal tan amplia admite o la inclusión de cualquier actividad en la administración, en este supuesto de hecho concreto no es de aplicación, ya que, como hemos afirmado, cuando las tareas son las propias de la Administración, sin que sean perfectamente diferenciables y sin que constituyan un servicio independiente, no son susceptibles de contratación administrativa.

En este sentido, al haber identificado por el Magistrado a quo, la tarea como falta de la autonomía suficiente para incluirse en un contrato de servicios administrativos, y entender que desarrollaba tareas que excedían en gran medida de lo reseñado en el contrato suscrito, sería objeto de valoración si se cumplen o no los rasgos propios de laboralidad de los arts. 1.1 y 8.1 ET , y determinar, por tanto, incluidos en la antigüedad de la trabajadora.

La doctrina alegada debe ser de plena aplicación a la relación que une a las partes dado el contenido de la prestación de servicios que aparece en los hechos probados que han resultado inmodificados, sin que se haya incurrido en infracción alguna, lo que debe llevar a la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.-Con idéntica pretensión se formulan motivos de censura jurídica por ambos recursos para estimar infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , por una parte y, del citado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores por otra.

Varios son los motivos para rechazar la pretensión:

-en primer lugar, son de aplicación los argumentos esgrimidos en el fundamento jurídico anterior respecto a las tareas desarrolladas por la actora y, de ellos, resulta que ciertamente la naturaleza de un acto o negocio jurídico no depende de las palabras empleadas, sino del conjunto de derechos y obligaciones que encierren, de la llamada auténtica realidad, al igual que del signo de las actividades que se desarrollen en su cumplimiento, pero en el caso que nos ocupa se advierte contradicción entre la formalidad legal y la verdad material. De ahí se deduce que por más que se alegue por las demandadas la existencia de una encomienda de gestión y una relación ajena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga, lo que se acreditó en la sentencia de instancia es una identidad de funciones desempeñadas por la actora antes y después del primer contrato con la entidad local, que son las propias de la Administración y que, por tanto, no permiten entrar en el debate sobre la separación de las actividades y actuaciones de las dos demandadas;

-se apoyan en la pretensión de revisión fáctica postulada que, en ningún caso ha prosperado y, por tanto, el mismo devenir debe correr la censura jurídica que los acompaña. Téngase en cuenta que se trató de desvirtuar la valoración del Juzgador de instancia sobre las tareas desarrolladas por la actora, sin que ello haya prosperado;

-en el caso del recurso planteado por EMVIPSA, se hace una referencia genérica a la prueba de la parte actora, sin concretar documentos específicos para la revisión propuesta; mientras que por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga no se alude a documento alguno; mismos defectos que se apreciaron en la revisión fáctica planteada por cada demandada en su respectivo recurso;

-y es de destacar con respecto a esta inexistencia de prueba, alegada por las demandadas, que como ha tenido ocasión de recordar esta Sala con cita de las Sentencias del TS de 6 de febrero (RJ 1989, 691 ) y 21 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9069 ) y 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2359) , que dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, no puede fundarse la revisión de hechos con la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, siempre y cuando exista en ambos un mínimo de actividad probatoria, por cuanto es al Juzgador de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba y no al Tribunal 'ad quem', lo que supone que no puede prevalecer una alegación de prueba negativa frente a una valoración probatoria hecha por el Juez «a quo», y en el presente caso, además de la documental invocada se practicó, también, la prueba de interrogatorio de partes y testifical.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Empresa Municipal de Servicios, Vivienda, Infraestructura y Promoción, S.A. (EMVIPSA) y por la representación procesal del Ayuntamiento de Vélez-Málaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga de fecha 01.02.2012 en sus autos número 686/2012 -en ejecución 53/12-, seguidos a instancias de Dª Nicolasa contra las citadas Empresa Municipal de Servicios, Vivienda, Infraestructura y Promoción, S.A. (EMVIPSA) y Ayuntamiento de Vélez-Málaga., por lo que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada condenada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.