Sentencia SOCIAL Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 847/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000038/2019
En Santander, a 18 de enero del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. 1 de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por D. Rubén , siendo demandados el INSS, la TGSS, la mutua Fremap de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y la empresa, Fomento Construcciones y Contratas Ansareo UTE Bilboko Saneamendi.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de mayo de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, don Rubén , nacido el día NUM000 de 1965, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , siendo su profesión la de peón especialista de limpieza.

2º.- El actor sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS ANSAREO, UTE BILBOKO SANEAMENDI, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua FREMAP.

Iniciada a instancias de la parte actora la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria, solicitando su declaración de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 7 de julio de 2017, se dictó resolución de 11 de julio de 2017, en la que se declaraba que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Presentada la correspondiente reclamación previa, se desestimó mediante resolución de fecha 28 de agosto de 2017, confirmando el pronunciamiento inicial.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES AFECTACIÓN ACTUAL EL TRABAJADOR ACUDE A CITACIÓN EL 05-07-2017. AT: 30-05-2016. BAJA MÉDICA: 30-05-2016, ALTA MÉDICA EL 27-02-2017. APLASTAMIENTO MANO DERECHA. REFIERE DEDICARSE A LA CONSTRUCIÓN- SANEAMIENTO. HÁBITO DIESTRO. REFIERE QUE HACE EJERCICIOS DE LA MANO DERECHA.REFIERE QUE LE AFECTÓ AL

SEGUNDO,

CUARTO Y

QUINTO DEDOS DE LA MANO DERECHA.

EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (05-07-2017): ARTRODESIS EN POSICIÓN FUNCIONAL (45?) DEL 5? DEDO DE LA MANO DERECHA: ANQUILOSIS DE LAS TRES ARTICULACIONES DEL

QUINTO DEDO DE LA MANO DERECHA. LIMITACIÓN DE ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXO- EXTENSIÓN DE LAS ARTICULACIONES INTERFALANGICAS DE LOS DEDOS 3' Y 49 DE LA MANO DERECHA: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DEL 3' Y 48 DEDOS DE LA MANO DERECHA MENOR DEL 50%. (NO BAREMABLES) CICATRICES EN 2' DEDO DE LA MANO DERECHA CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DEL 2? DEDO MENOR DEL 50%). CONCLUSIÓN: ANQUILOSIS DEL 58 DEDO DE LA MANO DERECHA. CICATRICES.

DE INFORME DE MUTUA: CON FECHA 30-05-2016 SUFRE APLASTAMIENTO DE LA MANO DERECHA REQUIRIÓ TRATAMIENTO QUIRÚRGICO + RHB HASTA SU ALTA LABORAL. DE INFORME DEL DR PIÑAL (13- 02-2017): FUE IQ 22-U 2016...SE ENCONTRÓ DUDOSA CONTINUIDAD DEL TENDÓN FLEXOR DEL 5' DEDO DE LA MANO DERECHA...SE PROCEDIÓ A ARTRODESIS EN POSICIÓN FUNCIONAL (45') CON UN TORNILLO CANULADO...LA HERIDA SE CERRÓ EN UN PLANO ADAPTANDO LOS COLGAJOS LOCALES Y CON PLASTIA DE REMODELACIÓN. SE TALLARON DOS Z-PLASTIAS LO QUE PERMITIÓ LA EXTENSIÓN COMPLETA DEL DEDO. LA EVOLUCIÓN HA SIDO SATISFACTORIA, EN EL DÍA DE LA FECHA 13-02-2017 ES DADO DE ALTA, SE LE ACONSEJA CONTINUAR CON FLEJES EN 2º Y 4º DEDOS.

LIMITACIONES: 5º DEDO DE LA MANO DERECHA CON DEFICIT PARA LA EXTENSIÓN Y FLEXIÓN MÁXIMA A PUÑO ACORTAMIENTO Y EN FLEXO DE ART. IFP 3º Y4º DEDO MANO DERECHA CON LIMITACIÓN DE EXTENSIÓN MÁXIMA.

CONCLUSIONES DEFICIENCAS MÁS SIGNIFICATIVAS LESIÓN POR APLASTAMIENTO DE MANO DERECHA TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MÉDICO+QUIRÚRGICO+RHB MUTUA FREMAP EVOLUCIÓN LA DESCRITA POSITIBLIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS LAS DESCRITAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES CONCLUSIONES CÓDIGO: 927.3 PROPUESTA MUTUA: LPNI: B Nº 70 (ANQUILOSIS DE LAS TRES ARTICULACIONES DEL 5º DEDO DE LA MANO DERECHA) Y 110 (2460 EUROS) PROPUESTA: LPNI; B Nº 70 - D, B Nº 110 (2/8). RESTO LESIONES NO INCLUIDAS EN BAREMO.

4º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 2.934,25 euros mensuales.

La base reguladora para la Incapacidad Permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 3.059,61 euros mensuales.



TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Rubén frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria INSS-TGSS y MUTUA FREMAP, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- El actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial para el desarrollo de la profesión de especialista en limpieza.

En el recurso articula un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193.c) LRJS , denuncia la infracción del lo dispuesto en el artículo 194.1. a ) y b) LGSS . En términos generales, sostiene que constan objetivadas importantes limitaciones en la funcionalidad de la mano derecha que justificarían el reconocimiento de su pretensión.

El examen del recurso debe efectuarse partiendo del cuadro residual del actor. Presenta déficit de movilidad de los dedos segundo a cuarto de la mano derecha, que es inferior al cincuenta por ciento del arco global de movimiento.

Con tales datos el Magistrado ha desestimado la pretensión del actor, dado que las limitaciones de movilidad de la articulación afectada no exceden del 50% de la movilidad global de la misma.

Las pretensiones del recurrente no resultan atendibles, puesto que, en relación a los supuestos de pérdida de funcionalidad de los dedos de las manos, la Sentencia de esta Sala de fecha 18-11-2011 (Rec.

869/2011 ), con cita de la previa STSJ de Cantabria de 20-6-2008 , recuerda que 'Constituye criterio estable doctrinal que la pérdida funcional de un pie o de varios dedos de una mano aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial. Por ejemplo, en STSJ Murcia 12-3-2001 (JUR 2001, 140323) o en STSJ Murcia 12-5-2003 [JUR 2003, 151819]) (...)'. No obstante, existen supuestos de pérdida de falanges que no determinan el reconocimiento del citado grado de incapacidad parcial, como el supuesto de amputación de falanges distal y mitad de la media en los dedos índice y medio respectivamente de la mano derecha y buena calidad de los muñones (STSJ de Asturias de 21-2- 1.992). Tampoco 'el supuesto de amputación a nivel medio de la tercera falange del dedo índice y de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha, la sentencia de 25-3-1993 . Tampoco en el caso de amputación de la falange distal del segundo y tercer dedo de la mano derecha y amputación de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda, la STSJ de Galicia de 24- 6- 1.994. También de este mismo Tribunal, la sentencia de 15-5-1.996 en un supuestos de amputación de la tercera falange del segundo dedo de la mano derecha y la segunda y tercera falanges del quinto dedo de la misma mano'.

Tratándose de limitaciones de movilidad y fuerza de los dedos de la mano no rectora se deniega la incapacidad en la STSJ de Cantabria de 24-6-2015 (Rec. 367/2014 ) para una profesión con claras exigencias manuales como la de electricista, con un cuadro de limitación de la movilidad de cuatro de los cinco dedos de la mano no rectora y disminución de fuerza de la intensidad leve-moderada.

Lo mismo ocurre en la STSJ Cantabria 29-7-2015 (Rec. 470/2015 ), que deniega la incapacidad total para una profesión claramente manual como la de cocinero, con un cuadro de limitación de la movilidad de la muñeca izquierda con sección parcial del tendón extensor del tercer dedo, con imposibilidad para la garra y el puño con los dedos segundo y tercero.

Por su parte, la STSJ Cantabria 21-11-2014 (Rec. 281/2014 ) también deniega la incapacidad total para la profesión de sopletero, con semiamputación traumática del dedo pulgar de la mano no rectora (intervenido y con buena evolución) y limitación de la movilidad.

También se deniega la incapacidad en la STSJ de Cantabria de 7-3-2005 (Rec. 1121/2004 ) para la profesión de especialista del siderometal, con un cuadro de amputación del segundo dedo de la mano izquierda y rigidez de los dedos primero y tercero, cicatrices y trastorno de estrés postraumático.

Lo mismo ocurre en las SSTSJ de Cantabria de 7-4-2008 (Rec. 207/2008 ) y 25-3-1996 (Rec.

1006/1995 ) para la profesión de oficial de 3ª de mantenimiento, en un supuesto de pérdida de la falange distal de ambos dedos pulgares y severas limitaciones a la movilidad en primer y segundo dedo de mano izquierda.

En otros supuestos, cuando la afectación comprende a la mano rectora e incluso a ambas manos, también se ha denegado la incapacidad total, por ejemplo, para la profesión de factor de circulación, en la STSJ Cantabria 19-5-2015 (Rec. 230/2015 ) con afectación de la muñeca derecha y rigidez de los dedos cuarto y quinto, parálisis de musculatura intrínseca y dificultad para movimiento de abducción de ambos dedos; para la profesión de frutera con limitación de los dedos segundo de ambas manos y de la muñeca [ STSJ Cantabria 10-6-2014 (Rec. 281/2014 )] y para la profesión de cajera con amputación de la falange distal del tercer y cuarto dedos de la mano derecha [ STSJ Cantabria 25-1-2008 (Rec. 621/2007 )].

Tratándose de la profesión de peón, la STSJ Cantabria 11-12-2015 (Rec. 684/2015 ) deniega la incapacidad en un supuesto de amputación parcial del tercer dedo y total del cuarto dedo de la mano derecha; la STSJ Cantabria 18-9-2009 (Rec. 621/2009 ) con amputación de falange distal de los dedos tercero y cuarto de la mano derecha con dificultades para la movilidad y la sensibilidad y la STSJ Cantabria 18-2-1997 (Rec.

257/1996 ) con pérdida de falange distal del tercer dedo, anquilosis del segundo y rigidez del cuarto.

Para otras profesiones con semejantes requerimientos bimanuales, como es la de mecánico de mantenimiento, la STSJ Cantabria 2-2-2007 (Rec. 41/2007 ) también deniega la incapacidad con amputación del tercer dedo y limitación de los dedos segundo y cuarto; la STSJ Cantabria 21-12-2012 (Rec. 894/2012 ) para la profesión de oficial de tercera, con limitaciones que afectaban a los dedos segundo, tercero y cuarto y la STSJ Cantabria 9-5-1997 (Rec. 488/1996 ) para la profesión de electricista con pérdida de falange distal del segundo dedo y anquilosis del tercero.

En el presente supuesto, no nos encontramos ante un caso de amputación de falange o de pérdida completa de funcionalidad de los dedos, sino que la patología que sufre el actor a nivel de los dedos de la mano rectora es, básicamente, una limitación de movilidad. Ante tal cuadro residual, no cabe considerar que el trabajador sea acreedor de una incapacidad en grado parcial y en consecuencia, tampoco pueden determinar el grado total pretendido con carácter principal, habida cuenta que las limitaciones funcionales afectan únicamente a tres dedos.

De este modo, no cabe sostener que estemos ante un cuadro residual con repercusiones funcionales de suficiente entidad para considerar que el trabajador se encuentra afecto del grado parcial de incapacidad ni tampoco del total.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Rubén frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander de fecha 9-5-2018 , en el proc. nº 636/2017, tramitado a su instancia frente al INSS y la TGSS, confirmando la misma en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0847 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0847 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.