Sentencia SOCIAL Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO
SENTENCIA: 00038/2019
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0001201
Equipo/usuario: BML Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000037 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Maite
ABOGADO/A: MARIA COLOMA GARCIA TRICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERUNION, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: PATRICIA REINALDOS REJAS, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. 37/19
Sent. Nº 38/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a siete de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 37/19 interpuesto por Dª Maite asistida de la Abogada Dª María Coloma
García Tricio, contra la sentencia nº 319/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha 7 de Diciembre
de 2018 y siendo recurrida la empresa SERUNION S.A, asistida de la Abogada Dª Patricia Reinaldos Rejas
y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido del Letrado de la Abogacía del Estado ha actuado como
PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Maite se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, contra SERUNION S.A, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.



SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 7 de Diciembre de 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La demandante viene presentando servicios para la demandada con una antigüedad de 3 de octubre de 1994 en virtud de contrato fijo discontinuo a tiempo parcial con jornada de 10 horas semanales categoría profesional de monitora y salario según convenio.



SEGUNDO .- La relación laboral entre las partes se ha venido rigiendo por el convenio colectivo de restaurantes, cafeterías, cafés-bares, salas de fiesta, casinos, pubs y discotecas de la comunidad autónoma de la rioja para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016.

El artículo 21 de dicho convenio regula la antigüedad en los siguientes términos: Los porcentajes, que no tendrán carácter acumulativo, serán de aplicación a todo el personal y tendrán las cuantías siguientes: 1º) 3% sobre salario garantizado o fijo, según los casos, al cumplirse tres años efectivos de servicio en la empresa.

2º) 8% al cumplirse los seis años. 3º) 16% al cumplirse los nueve años.

4º) 26% al cumplirse los catorce años. 5º) 38% al cumplirse los diecinueve años.

6º) 45% al cumplirse los veinticuatro años.

La fecha inicial para la determinación de la antigüedad será la de ingreso en la empresa.

La Comisión Paritaria del Convenio estudiará la posibilidad de transformar el concepto de antigüedad previo estudio del tema.



TERCERO .- La demandante percibe en nómina actualmente un porcentaje del 26% en concepto de antigüedad reconociéndole la empresa a tal efecto un periodo de prestación efectiva de servicios de 18,43 años.



CUARTO .- Desde el 1 de enero de 2017 la relación laboral de la demandante se rige por el I convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (BOE 22 de marzo de 2016). Este convenio señala en su disposición transitoria cuarta: Relación territorial de pluses a incorporar a plus personal si se venían percibiendo: los pluses tendrán el tratamiento que traen de los distintos convenios colectivos. La cantidad resultante del plus transporte y manutención, tendrán el incremento que se pacte en este convenio.

QUINTO.- En fecha 15 de mayo de 2018 se instó expediente de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el acto el día 23 de mayo de 2018 en el Tribunal Laboral de la Construcción que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada que había sido previamente citada mediante mensajero el día 16 de Mayo.

FALLO DESESTIMO la demanda presentada por doña Maite contra la empresa SERUNION S.A., ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin costas.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Maite siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y que se dicte nueva resolución por la que se la que estime la demanda planteada por Dña. Maite , declarándose el derecho de la antigüedad de la actora del porcentaje del 38% y el abono en su caso de 353#79 € además del interés de mora; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS para denunciar la infracción del art. 21 del Convenio colectivo de restaurantes, cafeterías, cafés-bares, salas de fiesta, casinos, pubs, y discotecas de la CAR en relación con la Disposición Transitoria Primera, tercera y cuarta del Convenio de Restauración colectiva así como la jurisprudencia aplicable al caso.



SEGUNDO.- La parte impugnante del recurso plantea como cuestión previa que La Magistrada de instancia dejó constancia en la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018 que frente a la misma cabía recurso de Suplicación al afectar la cuestión litigiosa a toda la plantilla de la empresa dado que otros trabajadores de la empresa han reclamado en los mismos términos, entendiéndose por la parte, que abalaba ese fundamento de derecho tercero en el artículo 191.3 b) de la LRJS ; que sin embargo no es posible la aplicación de dicho precepto, por cuanto el número de trabajadores no puede entenderse como 'todos los trabajadores o un gran número de trabajadores' de Serunion S.A., empresa que comprende un total de 12.188 trabajadores a nivel Estatal, teniendo 451 trabajadores en La Rioja en el sector de Colectividades; estando en 16 demandas de trabajadoras que reclaman el plus de antigüedad en Logroño con los sindicatos actuantes, ante un 3% del total de la plantilla de su representada en La Rioja y ante un 0,13% en España, no afectando a toda la plantilla o buena parte de ella como requirió el TS en sentencia del 2 de junio de 2008 que debía afectar; que en la vista oral alegó que se trataba de un conflicto de afectación general, pero no aportó prueba de tal consideración, ni siquiera del número total de representantes que ese sindicato tiene con demandas interpuestas por el caso de autos; que como recoge la doctrina del TS, la afectación general se refiere a la incidencia del conflicto en el seno de la totalidad de la empresa que debe ser alegada y probada; y que no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable, como es la aplicación del Convenio Colectivo debatido, con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general, circunstancia que en el presente caso, no se cumple, pues no es un litigio que afecte a toda la plantilla de Serunion; por lo que no se cumplen los requisitos para que se observe afectación general, y no cabe interponer Recurso de Suplicación por razón de afectación general ni por razón de cuantía.

= Y a los efectos de resolver la referida cuestión previa debemos hacer las siguientes consideraciones: 1º - En el procedimiento del que dimana el presente recurso de suplicación la actora demanda el reconocimiento del derecho al percibo de la antigüedad en un porcentaje del 38% computando al efecto la totalidad del tiempo de servicios para la empresa, incluyendo al efecto los periodos de inactividad como trabajadora fija discontinua, y que se condene a la empresa al abono de 353#79 € además del interés por mora en el 10% anual desde la fecha de la sentencia, reclamación que se concreta, teniendo en cuenta todo el computo del tiempo desde el 2 de octubre de 1994, y que se calcula en las diferencias desde una año atrás.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 193.3 de la LRJS , ' Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica.' A su vez, el Ar. 191.2 g) de la LRJS dispone que 'no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros...' .

Aplicada la referida regla al procedimiento que nos ocupa en el que se reclama el reconocimiento del derecho al percibo de la antigüedad, en los términos que ha quedado expuesto y en cuantía de 353#79 € más los intereses del 10% a priori, el importe dinerario de dicha reclamación es notablemente inferior a 3.000 €.

2º- A su vez el Art.192 apartado 3 b) de la LRJS dispone que procederá en todo caso la suplicación 'en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectacióngeneral fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.' Y descartado que la sentencia dictada por el Juzgado sea recurrible por razón de la cuantía litigiosa, esta Sala debe proceder a estudiar si es o no susceptible de Recurso de Suplicación en relación a la afectación general del presente procedimiento .

3º- Para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de afectación general de la cuestión debatida que, conforme al Art. 191.3.b LRJS , abre la puerta al recurso de suplicación frente a las sentencias no recurribles por la materia o la cuantía, deben tenerse en cuenta las siguientes pautas: ( SSTS 28- 11-2018, nº 991/2018, rec. 1144/2017, 27/06/17 , rec. 957/15; 7/06/17 , Rec. 3039/15; 3/05/17 , Rec. 3628/15 ) La afectación general se refiere a la incidencia del conflicto en el seno de la totalidad de la empresa afectada que debe ser alegada y probada. No basta con señalar que el litigio se fundamenta en un precepto de aplicación general, por ejemplo el convenio colectivo de empresa (TS 4-10-13; 7-12-10, )o que existe una línea de actuación empresarial generalizada, sino que hay que acreditar la generalización del conflicto en sí mismo (TS 22-7-09; TS 28-1-09,).

No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general ( TS 1-2-10, Rec 587/09 ; 23-6- 15,).

Tampoco cabe equiparar a la afectación general todo supuesto de interpretación de una norma o acuerdo de carácter general, solo se equipara si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (TS 23-3-15; 27-4-15) Una vez que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la existencia de afectación general en relación con un asunto determinado esa declaración tiene el valor de doctrina jurisprudencial para los procesos ulteriores en los que se suscite la misma cuestión (TS 18-10-06,; 24-10-06, y 7-11-06,).

No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria ; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art.281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

Tampoco se requiere su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, en principio, al Juez de lo Social, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.

4º- Pues bien, aplicada la Doctrina Jurisprudencial trascrita al objeto del presente recurso, nos encontramos ante un supuesto de afectación general notoria, que por lo tanto está exento de prueba, lo que se deduce de los siguientes extremos: En el último párrafo del Fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida se afirma: '...En este caso, se ha indicado que otros trabajadores de la empresa han reclamado en los mismos términos, hecho del que tiene conocimiento el Juzgado que a su vez ha celebrado otros pleitos en los mismos o similares términos, por ello cabe apreciar en esta instancia la existencia de afectación general a efectos de recurso de suplicación...'.

Esta Sala ha conocido asimismo de los recursos de suplicación interpuestos contra sentencias dictadas por el Juzgado de lo social nº1 de Logroño derivados de procedimientos seguidos por trabajadores de Serunión en reclamaciones análogas a la que es objeto del presente recurso.

Al comienzo del acto del juicio oral, como se constata con el visionado del soporte gráfico en el que se contiene la grabación del mismo, se da cuenta que en dicho acto se celebra conjuntamente el juicio relativo al presente procedimiento, 382/18; y a los procedimientos 383/2018, 395/2018, 439/2018 y 380/2018; de lo que se deduce que penden en la instancia diversos procedimientos idénticos, que previsiblemente seguirán la misma solución que el más adelantado de todo ellos.

Del Acta de conciliación ante el tribunal Laboral de la Rioja aportada con la demanda, origen del procedimiento del que el presente recurso trae causa, se deduce que a los efectos del presente procedimiento comparecieron como demandantes además de la actora hoy recurrente, otras diez trabajadoras, representados por la apoderada que consta en Acta.

Admitida en la instancia del modo expuesto la notoriedad de la trascendencia numérica no estaría justificado que esta Sala negase el derecho a recurrir, lo que colisionaría con las garantías constitucionales, correspondiendo a la misma comprobar, por su carácter de orden público, si se cumple o no el requisito de acceso al recurso que es la afectación masiva, razonando suficientemente tal dato, o por el que la Sala se aparta de la conclusión formulada en la instancia, dado que su concurrencia o no debe apreciarse tanto por el Juzgado de lo social, como por el TSJ al resolverse el recurso de suplicación y por el TS al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina ( STS 27-1-2004 ; 20 -7-2004 entre otras), incluso cuando no haya contradicción, al poder ser examinado de oficio por tratarse de un requisito de orden público procesal ( STS 12-1-05 ; 13-10-06 ; 13-10-06 ; 18-1-07 , entre otras).

= Y a la vista de los referidos extremos y razonamientos, la sala debe concluir que contra la sentencia que pone término al procedimiento del que el presente recurso trae causa cabe interponer Recurso de Suplicación, por razón de afectación general notoria.



TERCERO.- Y resuelta la cuestión previa planteada por la parte impugnante del recurso, examinaremos a continuación el Recurso de Suplicación, que como se recoge en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución se articula en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción del art. 21 del Convenio colectivo de restaurantes, cafeterías, cafés-bares, salas de fiesta, casinos, pubs, y discotecas de la CAR en relación con la Disposición Transitoria Primera, tercera y cuarta del Convenio de Restauración colectiva así como la jurisprudencia aplicable al caso.

1º-Alega la parte recurrente como fundamento del referido motivo, que la actora tiene una antigüedad reconocida en la empresa del 26%; que según el convenio colectivo de restaurantes, Cafeterías, Cafés-bares, Salas de Fiesta, Casinos, Pubs y Discotecas de la CAR para los años 2009 al 2016 (Convenio de aplicación a la actora hasta el año 1/01/2017 que se firmó un nuevo convenio sectorial para el sector laboral de restauración colectiva, desgajándolo del mismo), los trabajadores tienen derecho al abono de antigüedad de conformidad con el siguiente esquema: 3% del S. B si llevan tres años, 8% del S. B. si llevan 6 años; 16 % del S. B. si llevan 9 años; 26 % del S. B. si llevan 14 años; 38 % del S. B. si llevan 19 años; 45 % del S. B. si llevan 24 años; que en el Convenio ulterior se les mantiene a los trabajadores aquellas condiciones que tuviesen en el Convenio de Cafeterías... pubs y discotecas de la CAR; indicándose en la D.T. 1 ª, que Las empresas que vinieran aplicando los convenios colectivos de hostelería para puestos u ocupaciones de monitor/a y en los territorios que lo venían haciendo seguirán aplicando las condiciones contenidas en los mismos al personal vinculado a la entrada en vigor del presente convenio colectivo estatal...' ; en la D.T. 3ª se indica que: Hasta que se produzca la homogeneización definitiva, se mantendrá vigentes las cláusulas que los convenios de procedencia relativas a conciliación de la vida familiar y laboral y en relación al régimen de ascensos vacantes y promociones; estableciéndose en la D.T. 4ª que Relación Territorial de pluses a incorporar a plus personal si se venían percibiendo: los pluses tendrán el tratamiento que traen de los distintos convenios colectivos. La cantidad resultante del plus transporte y manutención tendrán el incremento que se pacte en este convenio.

Que en este caso aun cuando la antigüedad se entiende por la parte recurrente más como una promoción económica, que como un plus, en cualquier caso habrá que estar al convenio anterior, a fin de determinar si tenían derecho al abono de la antigüedad, que en el nuevo convenio se extingue; a lo que añade, que la actora tiene reconocida una antigüedad en la empresa del 26 % pero de tener en cuenta el tiempo que está al servicio y vinculada a la empresa se debería reconocer el derecho al abono del 38 % de antigüedad porque el convenio establece la forma y que los % tendrán carácter acumulativo en función de años efectivos de servicio en la empresa o empresas subrogadas, por lo que la actora prestando servicios en la empresa desde el 3 de octubre de 1994, el computo de antigüedad al que tiene derecho es del 38%; y que si nos atenemos al tenor literal del articulo del convenio, conforme a las sentencias citadas en la Sentencia recurrida, debemos entender como vinculación contractual con la empresa desde tres o más años para poder adquirir el complemento de antigüedad porque de ningún modo se está indicando que los servicios o la prestación del servicio se haga de forma efectiva.

2º-Para la resolución del motivo expuesto debemos aplicar necesariamente la Doctrina Jurisprudencial existente al respecto, y que la Sentencia recurrida recoge en su Fundamento de derecho tercero.

El TS Sala 4ª, en su S de 01-03-2018, nº 241/2018, rec. 192/2017 , citada en la sentencia recurrida, en relación al plus de antigüedad trabajadores indefinidos fijos discontinuos; afirma: '....
PRIMERO.- 1.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar cómo se computa la antigüedad en la empresa de los trabajadores fijos discontinuos. Más concretamente, se cuestiona si debe computarse todo el tiempo transcurrido desde que se inició la prestación de servicios, aunque no se trabajara , o sólo el tiempo de prestación de servicios efectivos durante las sucesivas campañas a las que hubieren sido llamados...



SEGUNDO.- ..Tal y como hemos argumentado en nuestra sentencia de fecha 18 de enero de 2018 (rcud 2853/2015 ), ' Primero. Conforme a los artículos 82-3 , 25- 1 y 26-3 del Estatuto de los Trabajadores es el convenio colectivo , resultado de la negociación colectiva que reconoce el artículo 37 dela Constitución , la norma que establece las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, entre las que se encuentra el sistema de remuneración, la cuantía del salario, su estructura y los ' complementos salariales fijados en función de las circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador'. Consiguientemente, es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que solo afectan a la cuantía retributiva mínima legal , pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos, como es el contrato a tiempo parcial , figura contractual diferente del contrato laboral fijo-discontinuo que es regulado por distintos preceptos legales (el contrato a tiempo parcial en el art. 12-4 del ET y el contrato fijo-discontinuo en el artículo 15-8 del ET antes y en el art. 16 de la redacción vigente en la actualidad) . Las normas del contrato a tiempo parcial no son aplicables al contrato fijo- discontinuo, salvo cuando este se repite en fechas ciertas , lo que no es el caso que nos ocupa porque las campañas del impuesto de la renta y del de sociedades no se inician y concluyen el mismo día todos los años, ni para todas las personas contratadas.

Segundo. Porque resuelto que el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo, la cuestión planteada queda reducida a determinar el alcance de las disposiciones del convenio colectivo, para lo que conviene recordar que el art. 67-1, párrafo primero, establece: ' Retribuciones de carácter personal.

1. Antigüedad : Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio.'.

prestación de servicios efectivos Del tenor literal de esa disposición se deriva que para cumplir cada trienio hacen falta tres años de . Es cierto que el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en larelación laboral porque, como decíamos en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2010 (Rec. 90/2009 ) 'La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato...'. Pero en el presente caso, como el Convenio habla de la prestación de ' servicios efectivos ' cabe concluir que en el convenio ha optado por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos y no por el de vinculación a la empresa, por cuánto una cosa es el periodo de vigencia del contrato fijo-discontinuo, determinado por el inicio del contrato que desde el día que se firma es fijo, y otra el tiempo real de prestación de servicios, de ejecución del contrato que no requiere prestaciones recíprocas fuera de las temporadas que lo motivan, tiempo real de actividad que es el que el convenio quiere que se compute a efectos del complemento salarial de antigüedad.

Tercero. Porque esta solución interpretativa es la que más se adecua al sentido prístino del premio por antigüedad, cuyo objeto es premiar la mayor permanencia del trabajador en la empresa por la mayor experiencia que se adquiere con la estabilidad en el empleo, así como la lealtad que supone no cambiar de empresa llevando a otra los conocimientos adquiridos . En este sentido pueden citarse las sentencias del TJUE de 17 de octubre de 1989 Caso Danfoos y 3 de octubre de 2006. Caso Cadman y Healt, que resaltan la importancia de la experiencia que da la prestación de servicios efectivos y emplean ese dato para entender que no existe discriminación indirecta de la mujer por causa de ese complemento salarial.

Cuarto.- Esta solución es la que ha venido siguiendo esta Sala desde su sentencia de 5 de marzo de 1997 (R. 2827/1996 ) en la que se planteó la cuestión del cómputo de la antigüedad de los fijos-discontinuos y dijo que debía atenderse a los servicios efectivamente prestados , doctrina que han reiterado de forma más o menos explícita en ese particular y en el relativo a la aplicación del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores y al ConvenioColectivo las posteriores sentencias de 6 de noviembre de 2002 (Rec. 1886/2002 ), 25 de abril de 2005 (Rec. 923/2004 ), 27 de junio de 2007 (Rec. 2461/2006 ), 20 de julio de 2010 (Rec. 2955/2009 ), 14 de octubre de 2014 (Rec. 467/2014 ) y 20 de noviembre de 2014 (Rec. 1300/2013 ), entre otras.

Quinto. Procede rechazar los argumentos relativos a la desigualdad y falta de proporcionalidad que provoca el distinto tratamiento de los fijos-discontinuos con relación a los trabajadores fijos, a tiempo completo o parcial, por cuanto es doctrina constitucional reiterada que el artículo 14 de la Constitución sólo se viola cundo se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta o situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad.'.

En STS, del 18 de diciembre de 2018 nº1071/2018 Rec: 300/2017 ,(posterior a la que hemos trascrito en lo esencial) reitera el criterio en relación al cómputo de la antigüedad de los trabajadores Fijos-discontinuos.

'...Se computan para el cálculo antigüedad a efectos complemento salarial y la promoción profesional, sólo los servicios efectivamente prestados ...' y en el mismo sentido, otras tres de 12-09-2018 correspondientes a los recursos (Rss. 3309/2017, 2784/2017, 3300/2017) entre otras.

3º-Aplicada la Doctrina Jurisprudencial expuesta al supuesto objeto del procedimiento del que el recurso trae causa, el Art. 21 del Convenio Colectivo de Restaurantes , Cafeterías, Cafés-bares, Salas de fiesta, Casinos, Pubs y discotecas de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014,2015 y 2016, aplicable a la relación laboral entre las partes desde el día 3 de octubre de 1994, en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo parcial (hechos probados segundo y primero de la Sentencia recurrida), regula la antigüedad, y sus términos son claros, no dejando lugar a ninguna duda interpretativa.

Lo damos por reproducido por remisión a la Sentencia recurrida y a los Antecedentes de hecho de la presente resolución, para concluir que dicho Art. 21 especifica los porcentajes acumulativos aplicables a todo el personal en cuanto al plus de antigüedad, estableciendo en su primer apartado, que se obtendrán al cumplirse años efectivos de servicio en la empresa.

Tal y como consta en el inmodificado relato de hechos probados, y en concreto en el hecho probado tercero, 'La demandante percibe en nómina actualmente un porcentaje del 26% en concepto de antigüedad reconociéndole la empresa a tal efecto un periodo de prestación efectiva de servicios de 18'43 años.' ; mientras que la misma reclama que se le reconozca el derecho al percibo de la antigüedad en un porcentaje del 38%, computando al efecto la totalidad del tiempo de servicios para la empresa, incluyendo al efecto los periodos de inactividad.

Y dicha pretensión no puede tener acogida, por cuanto como ha quedado establecido, de la interpretación del Art. 21 antes citado, a efectos de antigüedad debe computarse el tiempo de servicios efectivos en la empresa, dado que en el mismo no se hace referencia a periodo de vinculación con la empresa, lo que evidencia tal y como se afirma por la Juzgadora de instancia en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que las partes negociadoras del Convenio, atendiendo a la literalidad del mismo, querían computar a efectos de antigüedad los periodos de efectiva actividad (efectivos servicios) en la empresa, situación que en el caso de los trabajadores fijos discontinuos se produce solo en los periodos de llamamiento.

Por todo lo expuesto debe concluirse que la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho sin que en la misma se haya producido la infracción de las normas denunciadas.

En consecuencia debemos confirmarla con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.



CUARTO.- Sin imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMO la demanda presentada por doña Maite contra la empresa SERUNION S.A., ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin costas.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Maite siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y que se dicte nueva resolución por la que se la que estime la demanda planteada por Dña. Maite , declarándose el derecho de la antigüedad de la actora del porcentaje del 38% y el abono en su caso de 353#79 € además del interés de mora; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS para denunciar la infracción del art. 21 del Convenio colectivo de restaurantes, cafeterías, cafés-bares, salas de fiesta, casinos, pubs, y discotecas de la CAR en relación con la Disposición Transitoria Primera, tercera y cuarta del Convenio de Restauración colectiva así como la jurisprudencia aplicable al caso.



SEGUNDO.- La parte impugnante del recurso plantea como cuestión previa que La Magistrada de instancia dejó constancia en la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018 que frente a la misma cabía recurso de Suplicación al afectar la cuestión litigiosa a toda la plantilla de la empresa dado que otros trabajadores de la empresa han reclamado en los mismos términos, entendiéndose por la parte, que abalaba ese fundamento de derecho tercero en el artículo 191.3 b) de la LRJS ; que sin embargo no es posible la aplicación de dicho precepto, por cuanto el número de trabajadores no puede entenderse como 'todos los trabajadores o un gran número de trabajadores' de Serunion S.A., empresa que comprende un total de 12.188 trabajadores a nivel Estatal, teniendo 451 trabajadores en La Rioja en el sector de Colectividades; estando en 16 demandas de trabajadoras que reclaman el plus de antigüedad en Logroño con los sindicatos actuantes, ante un 3% del total de la plantilla de su representada en La Rioja y ante un 0,13% en España, no afectando a toda la plantilla o buena parte de ella como requirió el TS en sentencia del 2 de junio de 2008 que debía afectar; que en la vista oral alegó que se trataba de un conflicto de afectación general, pero no aportó prueba de tal consideración, ni siquiera del número total de representantes que ese sindicato tiene con demandas interpuestas por el caso de autos; que como recoge la doctrina del TS, la afectación general se refiere a la incidencia del conflicto en el seno de la totalidad de la empresa que debe ser alegada y probada; y que no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable, como es la aplicación del Convenio Colectivo debatido, con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general, circunstancia que en el presente caso, no se cumple, pues no es un litigio que afecte a toda la plantilla de Serunion; por lo que no se cumplen los requisitos para que se observe afectación general, y no cabe interponer Recurso de Suplicación por razón de afectación general ni por razón de cuantía.

= Y a los efectos de resolver la referida cuestión previa debemos hacer las siguientes consideraciones: 1º - En el procedimiento del que dimana el presente recurso de suplicación la actora demanda el reconocimiento del derecho al percibo de la antigüedad en un porcentaje del 38% computando al efecto la totalidad del tiempo de servicios para la empresa, incluyendo al efecto los periodos de inactividad como trabajadora fija discontinua, y que se condene a la empresa al abono de 353#79 € además del interés por mora en el 10% anual desde la fecha de la sentencia, reclamación que se concreta, teniendo en cuenta todo el computo del tiempo desde el 2 de octubre de 1994, y que se calcula en las diferencias desde una año atrás.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 193.3 de la LRJS , ' Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica.' A su vez, el Ar. 191.2 g) de la LRJS dispone que 'no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros...' .

Aplicada la referida regla al procedimiento que nos ocupa en el que se reclama el reconocimiento del derecho al percibo de la antigüedad, en los términos que ha quedado expuesto y en cuantía de 353#79 € más los intereses del 10% a priori, el importe dinerario de dicha reclamación es notablemente inferior a 3.000 €.

2º- A su vez el Art.192 apartado 3 b) de la LRJS dispone que procederá en todo caso la suplicación 'en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectacióngeneral fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.' Y descartado que la sentencia dictada por el Juzgado sea recurrible por razón de la cuantía litigiosa, esta Sala debe proceder a estudiar si es o no susceptible de Recurso de Suplicación en relación a la afectación general del presente procedimiento .

3º- Para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de afectación general de la cuestión debatida que, conforme al Art. 191.3.b LRJS , abre la puerta al recurso de suplicación frente a las sentencias no recurribles por la materia o la cuantía, deben tenerse en cuenta las siguientes pautas: ( SSTS 28- 11-2018, nº 991/2018, rec. 1144/2017, 27/06/17 , rec. 957/15; 7/06/17 , Rec. 3039/15; 3/05/17 , Rec. 3628/15 ) La afectación general se refiere a la incidencia del conflicto en el seno de la totalidad de la empresa afectada que debe ser alegada y probada. No basta con señalar que el litigio se fundamenta en un precepto de aplicación general, por ejemplo el convenio colectivo de empresa (TS 4-10-13; 7-12-10, )o que existe una línea de actuación empresarial generalizada, sino que hay que acreditar la generalización del conflicto en sí mismo (TS 22-7-09; TS 28-1-09,).

No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general ( TS 1-2-10, Rec 587/09 ; 23-6- 15,).

Tampoco cabe equiparar a la afectación general todo supuesto de interpretación de una norma o acuerdo de carácter general, solo se equipara si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (TS 23-3-15; 27-4-15) Una vez que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la existencia de afectación general en relación con un asunto determinado esa declaración tiene el valor de doctrina jurisprudencial para los procesos ulteriores en los que se suscite la misma cuestión (TS 18-10-06,; 24-10-06, y 7-11-06,).

No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria ; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art.281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

Tampoco se requiere su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, en principio, al Juez de lo Social, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.

4º- Pues bien, aplicada la Doctrina Jurisprudencial trascrita al objeto del presente recurso, nos encontramos ante un supuesto de afectación general notoria, que por lo tanto está exento de prueba, lo que se deduce de los siguientes extremos: En el último párrafo del Fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida se afirma: '...En este caso, se ha indicado que otros trabajadores de la empresa han reclamado en los mismos términos, hecho del que tiene conocimiento el Juzgado que a su vez ha celebrado otros pleitos en los mismos o similares términos, por ello cabe apreciar en esta instancia la existencia de afectación general a efectos de recurso de suplicación...'.

Esta Sala ha conocido asimismo de los recursos de suplicación interpuestos contra sentencias dictadas por el Juzgado de lo social nº1 de Logroño derivados de procedimientos seguidos por trabajadores de Serunión en reclamaciones análogas a la que es objeto del presente recurso.

Al comienzo del acto del juicio oral, como se constata con el visionado del soporte gráfico en el que se contiene la grabación del mismo, se da cuenta que en dicho acto se celebra conjuntamente el juicio relativo al presente procedimiento, 382/18; y a los procedimientos 383/2018, 395/2018, 439/2018 y 380/2018; de lo que se deduce que penden en la instancia diversos procedimientos idénticos, que previsiblemente seguirán la misma solución que el más adelantado de todo ellos.

Del Acta de conciliación ante el tribunal Laboral de la Rioja aportada con la demanda, origen del procedimiento del que el presente recurso trae causa, se deduce que a los efectos del presente procedimiento comparecieron como demandantes además de la actora hoy recurrente, otras diez trabajadoras, representados por la apoderada que consta en Acta.

Admitida en la instancia del modo expuesto la notoriedad de la trascendencia numérica no estaría justificado que esta Sala negase el derecho a recurrir, lo que colisionaría con las garantías constitucionales, correspondiendo a la misma comprobar, por su carácter de orden público, si se cumple o no el requisito de acceso al recurso que es la afectación masiva, razonando suficientemente tal dato, o por el que la Sala se aparta de la conclusión formulada en la instancia, dado que su concurrencia o no debe apreciarse tanto por el Juzgado de lo social, como por el TSJ al resolverse el recurso de suplicación y por el TS al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina ( STS 27-1-2004 ; 20 -7-2004 entre otras), incluso cuando no haya contradicción, al poder ser examinado de oficio por tratarse de un requisito de orden público procesal ( STS 12-1-05 ; 13-10-06 ; 13-10-06 ; 18-1-07 , entre otras).

= Y a la vista de los referidos extremos y razonamientos, la sala debe concluir que contra la sentencia que pone término al procedimiento del que el presente recurso trae causa cabe interponer Recurso de Suplicación, por razón de afectación general notoria.



TERCERO.- Y resuelta la cuestión previa planteada por la parte impugnante del recurso, examinaremos a continuación el Recurso de Suplicación, que como se recoge en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución se articula en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción del art. 21 del Convenio colectivo de restaurantes, cafeterías, cafés-bares, salas de fiesta, casinos, pubs, y discotecas de la CAR en relación con la Disposición Transitoria Primera, tercera y cuarta del Convenio de Restauración colectiva así como la jurisprudencia aplicable al caso.

1º-Alega la parte recurrente como fundamento del referido motivo, que la actora tiene una antigüedad reconocida en la empresa del 26%; que según el convenio colectivo de restaurantes, Cafeterías, Cafés-bares, Salas de Fiesta, Casinos, Pubs y Discotecas de la CAR para los años 2009 al 2016 (Convenio de aplicación a la actora hasta el año 1/01/2017 que se firmó un nuevo convenio sectorial para el sector laboral de restauración colectiva, desgajándolo del mismo), los trabajadores tienen derecho al abono de antigüedad de conformidad con el siguiente esquema: 3% del S. B si llevan tres años, 8% del S. B. si llevan 6 años; 16 % del S. B. si llevan 9 años; 26 % del S. B. si llevan 14 años; 38 % del S. B. si llevan 19 años; 45 % del S. B. si llevan 24 años; que en el Convenio ulterior se les mantiene a los trabajadores aquellas condiciones que tuviesen en el Convenio de Cafeterías... pubs y discotecas de la CAR; indicándose en la D.T. 1 ª, que Las empresas que vinieran aplicando los convenios colectivos de hostelería para puestos u ocupaciones de monitor/a y en los territorios que lo venían haciendo seguirán aplicando las condiciones contenidas en los mismos al personal vinculado a la entrada en vigor del presente convenio colectivo estatal...' ; en la D.T. 3ª se indica que: Hasta que se produzca la homogeneización definitiva, se mantendrá vigentes las cláusulas que los convenios de procedencia relativas a conciliación de la vida familiar y laboral y en relación al régimen de ascensos vacantes y promociones; estableciéndose en la D.T. 4ª que Relación Territorial de pluses a incorporar a plus personal si se venían percibiendo: los pluses tendrán el tratamiento que traen de los distintos convenios colectivos. La cantidad resultante del plus transporte y manutención tendrán el incremento que se pacte en este convenio.

Que en este caso aun cuando la antigüedad se entiende por la parte recurrente más como una promoción económica, que como un plus, en cualquier caso habrá que estar al convenio anterior, a fin de determinar si tenían derecho al abono de la antigüedad, que en el nuevo convenio se extingue; a lo que añade, que la actora tiene reconocida una antigüedad en la empresa del 26 % pero de tener en cuenta el tiempo que está al servicio y vinculada a la empresa se debería reconocer el derecho al abono del 38 % de antigüedad porque el convenio establece la forma y que los % tendrán carácter acumulativo en función de años efectivos de servicio en la empresa o empresas subrogadas, por lo que la actora prestando servicios en la empresa desde el 3 de octubre de 1994, el computo de antigüedad al que tiene derecho es del 38%; y que si nos atenemos al tenor literal del articulo del convenio, conforme a las sentencias citadas en la Sentencia recurrida, debemos entender como vinculación contractual con la empresa desde tres o más años para poder adquirir el complemento de antigüedad porque de ningún modo se está indicando que los servicios o la prestación del servicio se haga de forma efectiva.

2º-Para la resolución del motivo expuesto debemos aplicar necesariamente la Doctrina Jurisprudencial existente al respecto, y que la Sentencia recurrida recoge en su Fundamento de derecho tercero.

El TS Sala 4ª, en su S de 01-03-2018, nº 241/2018, rec. 192/2017 , citada en la sentencia recurrida, en relación al plus de antigüedad trabajadores indefinidos fijos discontinuos; afirma: '....
PRIMERO.- 1.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar cómo se computa la antigüedad en la empresa de los trabajadores fijos discontinuos. Más concretamente, se cuestiona si debe computarse todo el tiempo transcurrido desde que se inició la prestación de servicios, aunque no se trabajara , o sólo el tiempo de prestación de servicios efectivos durante las sucesivas campañas a las que hubieren sido llamados...



SEGUNDO.- ..Tal y como hemos argumentado en nuestra sentencia de fecha 18 de enero de 2018 (rcud 2853/2015 ), ' Primero. Conforme a los artículos 82-3 , 25- 1 y 26-3 del Estatuto de los Trabajadores es el convenio colectivo , resultado de la negociación colectiva que reconoce el artículo 37 dela Constitución , la norma que establece las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, entre las que se encuentra el sistema de remuneración, la cuantía del salario, su estructura y los ' complementos salariales fijados en función de las circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador'. Consiguientemente, es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que solo afectan a la cuantía retributiva mínima legal , pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos, como es el contrato a tiempo parcial , figura contractual diferente del contrato laboral fijo-discontinuo que es regulado por distintos preceptos legales (el contrato a tiempo parcial en el art. 12-4 del ET y el contrato fijo-discontinuo en el artículo 15-8 del ET antes y en el art. 16 de la redacción vigente en la actualidad) . Las normas del contrato a tiempo parcial no son aplicables al contrato fijo- discontinuo, salvo cuando este se repite en fechas ciertas , lo que no es el caso que nos ocupa porque las campañas del impuesto de la renta y del de sociedades no se inician y concluyen el mismo día todos los años, ni para todas las personas contratadas.

Segundo. Porque resuelto que el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo, la cuestión planteada queda reducida a determinar el alcance de las disposiciones del convenio colectivo, para lo que conviene recordar que el art. 67-1, párrafo primero, establece: ' Retribuciones de carácter personal.

1. Antigüedad : Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio.'.

prestación de servicios efectivos Del tenor literal de esa disposición se deriva que para cumplir cada trienio hacen falta tres años de . Es cierto que el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en larelación laboral porque, como decíamos en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2010 (Rec. 90/2009 ) 'La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato...'. Pero en el presente caso, como el Convenio habla de la prestación de ' servicios efectivos ' cabe concluir que en el convenio ha optado por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos y no por el de vinculación a la empresa, por cuánto una cosa es el periodo de vigencia del contrato fijo-discontinuo, determinado por el inicio del contrato que desde el día que se firma es fijo, y otra el tiempo real de prestación de servicios, de ejecución del contrato que no requiere prestaciones recíprocas fuera de las temporadas que lo motivan, tiempo real de actividad que es el que el convenio quiere que se compute a efectos del complemento salarial de antigüedad.

Tercero. Porque esta solución interpretativa es la que más se adecua al sentido prístino del premio por antigüedad, cuyo objeto es premiar la mayor permanencia del trabajador en la empresa por la mayor experiencia que se adquiere con la estabilidad en el empleo, así como la lealtad que supone no cambiar de empresa llevando a otra los conocimientos adquiridos . En este sentido pueden citarse las sentencias del TJUE de 17 de octubre de 1989 Caso Danfoos y 3 de octubre de 2006. Caso Cadman y Healt, que resaltan la importancia de la experiencia que da la prestación de servicios efectivos y emplean ese dato para entender que no existe discriminación indirecta de la mujer por causa de ese complemento salarial.

Cuarto.- Esta solución es la que ha venido siguiendo esta Sala desde su sentencia de 5 de marzo de 1997 (R. 2827/1996 ) en la que se planteó la cuestión del cómputo de la antigüedad de los fijos-discontinuos y dijo que debía atenderse a los servicios efectivamente prestados , doctrina que han reiterado de forma más o menos explícita en ese particular y en el relativo a la aplicación del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores y al ConvenioColectivo las posteriores sentencias de 6 de noviembre de 2002 (Rec. 1886/2002 ), 25 de abril de 2005 (Rec. 923/2004 ), 27 de junio de 2007 (Rec. 2461/2006 ), 20 de julio de 2010 (Rec. 2955/2009 ), 14 de octubre de 2014 (Rec. 467/2014 ) y 20 de noviembre de 2014 (Rec. 1300/2013 ), entre otras.

Quinto. Procede rechazar los argumentos relativos a la desigualdad y falta de proporcionalidad que provoca el distinto tratamiento de los fijos-discontinuos con relación a los trabajadores fijos, a tiempo completo o parcial, por cuanto es doctrina constitucional reiterada que el artículo 14 de la Constitución sólo se viola cundo se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta o situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad.'.

En STS, del 18 de diciembre de 2018 nº1071/2018 Rec: 300/2017 ,(posterior a la que hemos trascrito en lo esencial) reitera el criterio en relación al cómputo de la antigüedad de los trabajadores Fijos-discontinuos.

'...Se computan para el cálculo antigüedad a efectos complemento salarial y la promoción profesional, sólo los servicios efectivamente prestados ...' y en el mismo sentido, otras tres de 12-09-2018 correspondientes a los recursos (Rss. 3309/2017, 2784/2017, 3300/2017) entre otras.

3º-Aplicada la Doctrina Jurisprudencial expuesta al supuesto objeto del procedimiento del que el recurso trae causa, el Art. 21 del Convenio Colectivo de Restaurantes , Cafeterías, Cafés-bares, Salas de fiesta, Casinos, Pubs y discotecas de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014,2015 y 2016, aplicable a la relación laboral entre las partes desde el día 3 de octubre de 1994, en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo parcial (hechos probados segundo y primero de la Sentencia recurrida), regula la antigüedad, y sus términos son claros, no dejando lugar a ninguna duda interpretativa.

Lo damos por reproducido por remisión a la Sentencia recurrida y a los Antecedentes de hecho de la presente resolución, para concluir que dicho Art. 21 especifica los porcentajes acumulativos aplicables a todo el personal en cuanto al plus de antigüedad, estableciendo en su primer apartado, que se obtendrán al cumplirse años efectivos de servicio en la empresa.

Tal y como consta en el inmodificado relato de hechos probados, y en concreto en el hecho probado tercero, 'La demandante percibe en nómina actualmente un porcentaje del 26% en concepto de antigüedad reconociéndole la empresa a tal efecto un periodo de prestación efectiva de servicios de 18'43 años.' ; mientras que la misma reclama que se le reconozca el derecho al percibo de la antigüedad en un porcentaje del 38%, computando al efecto la totalidad del tiempo de servicios para la empresa, incluyendo al efecto los periodos de inactividad.

Y dicha pretensión no puede tener acogida, por cuanto como ha quedado establecido, de la interpretación del Art. 21 antes citado, a efectos de antigüedad debe computarse el tiempo de servicios efectivos en la empresa, dado que en el mismo no se hace referencia a periodo de vinculación con la empresa, lo que evidencia tal y como se afirma por la Juzgadora de instancia en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que las partes negociadoras del Convenio, atendiendo a la literalidad del mismo, querían computar a efectos de antigüedad los periodos de efectiva actividad (efectivos servicios) en la empresa, situación que en el caso de los trabajadores fijos discontinuos se produce solo en los periodos de llamamiento.

Por todo lo expuesto debe concluirse que la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho sin que en la misma se haya producido la infracción de las normas denunciadas.

En consecuencia debemos confirmarla con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.



CUARTO.- Sin imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que DESESTIMANDO el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Coloma García en representación de Dª Maite contra la Sentencia dictada con fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo social nº 2 de Logroño en Autos 382/2018, seguidos por dicha parte, contra la empresa SERUNION S.A., representada por la Letrada Sra. Reinaldo Rejas y contra el FOGASA, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268- 0000-66-0037-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0037-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

E./ Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.