Sentencia SOCIAL Nº 38/2022, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 2, Rec 568/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GIJON

SENTENCIA: 00038/2022

SENTENCIA

En Gijón, a 9 de febrero de 2022.

D. JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO, Juez Sustituto del Juzgado de lo Social Número 2 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y registrados en este Juzgado como DSP 568/2021, con las siguientes partes intervinientes:

Demandante: Dª. Camila, asistida por la Letrada Sra. DIEZ SUAREZ.

Demandados: INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., que no comparece a pesar de haber sido citada en legal forma, y FOGASA, representada por la Letrada Sra. GRANDA ALVAREZ.

Objeto: extinción de contrato de trabajo y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.Con fecha 22/09/2021, la parte demandante arriba mencionada presentó demanda denunciando el despido del que había sido objeto solicitando la declaración de improcedencia del mismo y reclamando las cantidades adeudadas que indica.

SEGUNDO.En el juicio celebrado el día 01/02/2022 la parte actora desistió de la acción de despido, manteniendo la pretensión relativa a que se declare la extinción de la relación laboral y que se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización que legalmente procediere por dicha extinción (tomando como referencia para el calculo de dicha indemnización una antiguedad referida a la fecha del 28/10/2010 y una retribución bruta mensual por importe de 2.411,98 euros), intersando asimismo que se condene a la demandada al abono de las cantidades reclamadas por el impago de las nóminas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2021, paga extraordinaria de junio de 2021 y parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2021 (en total, 15.429,07 euros) y por el impago de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 (en total, 5.143,65 euros), más los intereses moratorios y abono de costas; oponiéndose el codemandado FOGASA con apoyo de los alegatos que constan en la grabación unida a autos; recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida.

Hechos

PRIMERO.La actora, Dª. Camila, con DNI número NUM000, prestó servicios para INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., como ingeniero en construcción y obra civil, durante los siguientes contratos:

- contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo desde el 04/05/2009 hasta el 04/03/2010 (305 días),

- contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo desde el 16/04/2010 hasta el 02/06/2010 (48 días);

- contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo desde el 24/08/2010 hasta el 30/04/2013 (981 días);

- contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo desde el 26/07/2013 hasta el 28/10/2014 (460 días);

- contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo desde el 02/03/2015 hasta el 20/10/2015 (232 días);

- contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo desde el 16/11/2015 hasta el 11/08/2021 (2096 días);

Todo ello según resulta del informe de vida laboral del actor en la empresa demandada, la comunicación y alta en TGSS del llamamiento de fijo discontinuo de fecha 27/02/2015, la comunicación y alta en TGSS del llamamiento de fijo discontinuo de fecha 16/11/2015 y Certificado de Empresa, prueba documental aportada por la actora con su escrito de demanda que se da por reproducida.

SEGUNDO.Constan en autos las nóminas del actor emitidas por la empleadora correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2021, prueba documental aportada por la parte actora, que reflejan que en contraprestación a los servicios prestados por la actora a la empleadora devengó las siguientes retribuciones:

-en el mes de mayo de 2021: una retribución bruta por importe de 3.861,09 euros (3.256,01 euros líquidos), de los que:

-1.888,81 euros correspondían a salario base;

-195,81 euros a plus convenio;

-171,24 euros a antigüedad;

-155,23 euros a actividad;

-1.450,00 euros a percepciones no salariales (de los que 1.050,00 euros correspondían a dietas especiales y 400,00 euros a gastos de locomoción;

-en el mes de junio de 2021: una retribución bruta por importe de 6.685,34 euros (5.669,25 euros líquidos), de los que:

-1.888,81 euros correspondían a salario base;

-195,81 euros a plus convenio;

-171,24 euros a antigüedad;

-155,23 euros a actividad;

-2.325,47 euros a paga extra de junio de 2021;

-1.948,78 euros a percepciones no salariales (de los que 1.548,78 euros correspondían a dietas y 400,00 euros a gastos de locomoción;

-en el mes de julio de 2021: una retribución bruta por importe de 3.467,75 euros (2.863,28 euros líquidos), de los que:

-1.888,81 euros correspondían a salario base;

-195,81 euros a plus convenio;

-171,24 euros a antigüedad;

-155,23 euros a actividad;

-1.056,67 euros a percepciones no salariales (de los que 710,00 euros correspondían a dietas y 316,67 euros a gastos de locomoción;

-en el mes de agosto de 2021 (11 días): una retribución bruta por importe de 884,07 euros (662,43 euros líquidos), de los que:

-692,56 euros correspondían a salario base;

-71,80 euros a plus convenio;

-62,79 euros a antigüedad;

-56,79 euros a actividad;

TERCERO.Consta en autos copia de la liquidación emitida por la empleadora, prueba documental aportada por la actora con su escrito de demanda que se da por reproducida, en la que se expresaba lo siguiente:

CUARTO.La empresa no ha pagado a la actora las nóminas correspondientes a los meses de mayo (3.861,09 euros brutos), junio (4.359,87 euros brutos) y julio (3.467,76 euros brutos) de 2021, ni la nómina correspondiente a los once días de agosto de 2021 (884,07 euros brutos), ni la paga extraordinaria correspondiente a junio de 2021 (2.325,47 euros brutos), ni la parte proporcional de la paga extraordinaria correspondiente a diciembre de 2021 (530,81 euros brutos), generando una deuda a favor de la actora por importe de 15.429,07 euros brutos.

SEXTO.Consta en autos copia de las siguientes comunicaciones, prueba documental aportada por la actora que se da por reproducida:

-correo electrónico remitido, en fecha 09/09/2021, desde la cuenta DIRECCION000, en el que se recoge lo siguiente:

-correo electrónico remitido, en fecha 28/07/2021, desde la cuenta DIRECCION001, en el que se recoge lo siguiente:

-burofax remitido, en fecha 23/07/2021, por la letrada de la actora a la empresa hoy demandada, en el recoge lo siguiente:

-correo remitido, en fecha 22/09/2021, desde la cuenta DIRECCION001, en el que se recoge lo siguiente:

-correo remitido, en fecha 22/09/2021, desde la cuenta DIRECCION001, en el que se recoge lo siguiente:

-correo remitido, en fecha 22/09/2021, desde la cuenta DIRECCION000, en el que se recoge lo siguiente:

SEPTIMO.La cuantía de las vacaciones no disfrutadas en el año 2019 asciende a 2315,04 euros (13 días)

OCTAVO.Atendiendo a las retribuciones reflejadas en la nóminas de la actora, prueba documental aportada por la parte actora que se da por reproducida, el salario a efectos indemnizatorios, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias y descontadas las percepciones no salariales, se fija en 2.410,74 euros brutos mensuales.

NOVENO.La antiguedad de la actora en la empresa demandada se fija, a efectos indemnizatorios, en la fecha del 24/08/2010 en que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo.

DECIMO.Rige la relación el Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, que, en su art. 23, establece que:

'1. Las personas trabajadoras al servicio de la empresa disfrutarán de 23 días laborables de vacaciones anuales retribuidas.

Las empresas que tuvieran establecidas condiciones más favorables podrán aplicar lo establecido en el artículo 7 del presente Convenio.

2. Salvo en las empresas que tengan establecido un período fijo anual para vacar la totalidad de sus personas trabajadoras, el período de vacaciones podrá ser fraccionado por acuerdo entre empresa y la persona trabajadora, estableciéndose un período mínimo por año, de al menos ocho días continuados laborales, siempre que la persona trabajadora así lo solicite a la empresa con la antelación prevista en el apartado 3 del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores.'

DECIMOPRIMERO.La cuantía de las vacaciones no disfrutadas por la actora y no abonadas por la empresa asciende a:

- 1.767,70 euros en 2016 (22 días);

-321,40 euros en 2017 (4 días);

-1.124,90 euros en 2018 (14 días);

-883,85 euros en 2019 (11 días);

-1.044,55 euros en 2020 (13 días)

DECIMOSEGUNDO.La actora presentó la papeleta de conciliación en fecha 09/09/2021, celebrándose acto conciliatorio el día 22/09/2021 interesando la parte demandada que la parte demandada se aviniera a reconocer a la actora como trabajadora indefinida y abonarle los salarios dejados de percibir en cuantía de 15.429,07 euros y demás emolumentos, así como que reconociera la extinción del contrato de trabajo por causa justificada en el art. 50.1.b) ET y conforme al art. 50.2 ET se avinieria a reconocer la indemnización por despido improcedente conforme al art. 50.2 ET por importe estimado de 26.601,92 euros y demás derechos inherentes al mismo, no compareciendo la parte demandada a dicho acto conciliatorio, éste finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

La actora presentó demanda en fecha 22/09/2021 en la que se ejercitaban acumuladamente las acciones de despido y extinción de la relación laboral con la de reclamación de cantidad;

Con fecha 04/10/2022, se dictó Diligencia de Ordenación por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este órgano judicial acordando requerir a la parte actora para que subsanare el defecto en el modo de proponer la demanda ante una indebida acumulación de acciones, indicando por qué acción optaba, si por la de despido o por la de reclamación de cantidad, al no ser ésta de las acumulables a aquélla, al no referirse a salarios pendientes y liquidados a la fecha de la extinción, sino a planes nunca reclamados, por lo que precisan de discusión en procedimiento independiente.

Con fecha 14/10/2022, la actora presentó escrito manifestando que optaba por la acción de despido y extinción de la relación laboral, desistiendo de la acción de reclamación de cantidad.

Con fecha 20/10/2022, se dictó por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este órgano judicial Decreto en el que se tenía por subsanado el defecto en el modo de proponer la demanda y se admitía a trámite la demanda.

En el acto del plenario celebrado en fecha 01/02/2022, la parte actora desistió de la pretensión relativa al despido y se afirmó y ratificó en su pretensión relativa a que se declare la extinción de la relación laboral y que se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización que legalmente procediere por dicha extinción, intersando asimismo que se condene a la demandada al abono de las cantidades reclamadas por el impago de las nóminas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2021, paga extraordinaria de junio de 2021, parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2021 y vacaciones devengadas y no disfrutadas en los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020;

Fundamentos

PRIMERO.Con carácter previo, hay que fijar el dato de la antigüedad de la trabajadora.

La parte actora solicita que se computen todas las jornada trabajadas desde el 24/08/2010, fecha en que la actora inició su prestación de servicios para la mercantil INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., en virtud de contrato de trabajo fijo-discontinuo.

Dispone el art. 16 Estatuto de los Trabajadores que:

'1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. (...)

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.'

El examen de la documentación aportada por la parte actora revela que la actora tenía la consideración de trabajadora fija discontinua desde agosto de 2010, pero que, ya con anterioridad a esa fecha, había venido prestando servicios para la empresa demandada en virtud de contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo desde el 04/05/2009 hasta el 04/03/2010 y desde el 16/04/2010 hasta el 02/06/2010, y que, desde agosto de 2010, ha venido prestando servicios en virtud de contratos fijos-discontinuos desde 24/08/2010 hasta el 30/04/2013, desde el 26/07/2013 hasta el 28/10/2014, desde el 02/03/2015 hasta el 20/10/2015 y desde el 16/11/2015 hasta el 11/08/2021.

Esto es, entre la primera y la segunda contratación medió un periodo de 43 días, entre la segunda y la tercera contatación medió un periodo de 83 días, entre la tercera y la cuarta contratación medió un periodo de 87 días, entre la quinta y la sexta contratación medió un periodo de 125 días y entre la sexta y la septima contratación medio un periodo de 27 días.

El Tribunal Supremo ha abordado dos cuestiones relacionadas con el cómputo de la prestación de servicios, en caso de encadenamiento de los contratos temporales, con interrupciones entre los mismos, distinguiendo el cómputo a efectos de antigüedad (trienios) y a efectos de extinción (indemnización).

Así respecto de la antigüedad y los trienios en caso de encadenamientos de contratos temporales, cabe traer a colación la sentencia de fecha 28 de enero 2020 (Rec. 96/2019), en la que se afirma:

'...TERCERO.- Doctrina de la Sala sobre cómputo de la antigüedad a efectos retributivos.

Lo expuesto en el Fundamento Primero pone de relieve que las diversas posiciones de las partes en litigio y la propia sentencia de instancia basan sus posturas, discrepantes, en lo que consideran es doctrina de esta Sala. Por eso, sin perjuicio de que, en su caso, podamos reelaborarla, debemos comenzar por recordar sus trazos básicos.

1. STS 16 mayo 2005 (rec. 2425/2004 ).

La sentencia de instancia recuerda la doctrina acuñada por nuestra STS 16 mayo 2005 (rec. 2425), respecto del complemento de antigüedad en Correos y Telégrafos. Se trata de resolución muy relevante puesto que aparece citada y aplicada en innumerables ocasiones posteriores. Partiendo de que el complemento de antigüedad han de percibirlo tanto el personal fijo cuanto el temporal, en ella se dice lo siguiente:

[...] será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuáles de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido.

Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97) y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el cálculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. -Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.

Y el apartado 6 de dicho precepto ordena que 'previa solicitud del interesado, se reconocerán los servicios prestados con anterioridad en Correos y Telégrafos, a efectos de trienios, al personal fijo con independencia de la naturaleza contractual de los mismos...' Mandato cuya interpretación no deja lugar a dudas. Es una transcripción de lo que la Ley 70/1978, de 26 de diciembre dispuso respecto a todos los servidores de la Administración pública en la que la demandada ha estado integrada hasta fechas bien recientes, hecho que lleva como consecuencia que, al igual que los supuestos previstos en la referida Ley, para el cálculo de los trienios se han de computar cualesquiera servicios prestados para la entidad, no existiendo razón alguna por la que deban excluirse los anteriores a una interrupción, como la habida en el supuesto hoy enjuiciado.

En resumen: el convenio es el que debe regular el complemento de antigüedad; no resulta aplicable la doctrina sobre unidad del vínculo, debiendo contabilizarse todos los periodos de actividad y abandonarse la doctrina sobre interrupción del cómputo de la antigüedad cuando media un paréntesis superior a vente días hábiles; al igual que hace la Ley 70/2018, debe contabilizarse todo periodo de prestación de servicios.

2. STS 25 septiembre 2012 (rec. 2978/2011 ).

La STS 25 septiembre 2012 (rec. 2978/2011) es invocada, con finalidad opuesta, tanto por la sentencia de instancia cuanto por el recurso casación. En ella se examina un convenio colectivo que contempla el complemento de antigüedad computando solo el tiempo trabajado de forma ininterrumpida.

Nuestra sentencia concluye que no es contraria al principio de igualdad entre contratos fijos y temporales la necesidad de que los servicios sean ininterrumpidos si se aplica de forma igual a ambos tipos de trabajadores:

La aplicación de la regulación del convenio colectivo sobre el cómputo de la antigüedad en atención a la prestación de los servicios ininterrumpidos no se opone al art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique tanto a los trabajadores temporales como a los indefinidos, sin perjuicio del alcance que en cada supuesto deba darse a la exigencia de una prestación de servicios ininterrumpidos a la vista de las circunstancias concurrentes, debiendo declararse la inadecuación de procedimiento para todo lo solicitado que exceda de este pronunciamiento.

En el seno de un conflicto colectivo, como se ve, nuestra sentencia legitima el convenio que solo contabiliza la prestación de servicios ininterrumpida, con la condición de que se aplique por igual a temporales y fijos. En línea con la indefinición del convenio, deja abierto el concepto de 'servicios ininterrumpidos'.

3. STS 5 junio 2018 (rec. 2370/2017 ).

Tanto la sentencia de instancia cuanto la de impugnación al recurso invocan la STS 5 junio 2018 (rec. 2370/2017). Aborda el complemento de antigüedad del personal indefinido no fijo al servicio de la AEAT, en el que se habla de 'servicios efectivos'; la doctrina (reiterada en otros muchos casos) puede resumirse así: 'es al tiempo real de actividad al que el convenio colectivo del personal de la AEAT se refiere cuando incluye la regla de cómputo a efectos del complemento salarial de antigüedad'.

Se aplica también doctrina sobre ausencia de vulneración del principio de igualdad: 'es doctrina constitucional reiterada que el art. 14 CE sólo se viola cundo se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta a situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad STS/4ª de 13 marzo 2018, rcud. 446/2017)'.

En resumen: cuando hay un contrato fijo discontinuo solo se computa el tiempo de servicios efectivos, que no el de pervivencia contractual pero sin desarrollo de actividad.

4. Otras sentencias sobre servicios previos en fijos discontinuos.

A) Inicialmente nuestra doctrina entendió que el complemento por antigüedad (salvo previsión específica y diversa) solo era aplicable a quienes prestan servicios al amparo de un contrato fijo (por todas, STS 31 octubre 1997, rec. 33/1997). Sin embargo, por exigencia del artículo 15.6 ET y de la Directiva 1999/70, a partir de la STS 7 octubre 2002 (rec. 3581/2010) ha pasado a proclamar la necesidad de que haya un trato igual entre ambos colectivos.

B) En numerosas ocasiones hemos debido ocuparnos del cómputo de la antigüedad por parte de quienes acaban teniendo reconocida la condición de fijos discontinuos, condición asimismo predicada a los contratos temporales anteriores. La STS 20 noviembre 2014 (rec. 1300/2013), con cita de otras muchas, lo resume así respecto del complemento aplicado en Iberia:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios'.

En resumen: la ruptura de la unidad esencial del vínculo no impide el cómputo de los servicios previos, aunque apoyándose también en el dato de que se trataba de actividades fijas-discontinuas.

C) Como recuerda la STS 10 julio 2008 (rec. 3760/2007), con cita de otras muchas, la finalidad del complemento examinado es clara:

Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último

5. Balance.

Con sus innegables claroscuros (sobre aplicación a contrataciones temporales, sobre cesuras superiores a veinte días en la prestación de servicios) y con la necesidad de estar a las previsiones convencionales, salvo que las mismas fueren ilegales, de la expuesta doctrina derivan conclusiones de interés para la resolución del caso actual:

El convenio es el que debe regular el complemento de antigüedad, al haberlo querido así el legislador.

No es trasladable al cómputo de los servicios computable la doctrina sobre unidad esencial del vínculo; en particular, se abandona la tesis sobre interrupción de los servicios cuando media un paréntesis superior a veinte días hábiles.

En el sector público, si es posible, hay que aplicar criterio similar al de la Ley 70/2018, contabilizándose todo periodo de prestación de servicios.

No es contraria al principio de igualdad la exigencia de que los servicios sean ininterrumpidos si se aplica de forma igual a ambos tipos de trabajadores.

En el caso de fijos discontinuos solo debe computarse el tiempo real de prestación de servicios y no los periodos intermedios sin actividad.

Tras el art. 15.6 ET, también deben percibir complemento por antigüedad quienes prestan su actividad al amparo de contratos temporales.

CUARTO.- Doctrina comunitaria pertinente y su recepción.

A) La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, incorpora el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además de garantizar la no discriminación entre el trabajador con vínculo de duración determinada y el 'fijo comparable', el apartado 4 de la cláusula cuarta alberga una previsión específica sobre la materia que nos ocupa:

Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.

B) Desde la óptica del Derecho de la UE este complemento es idóneo para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia ( STJUE 3 octubre 2006, C 17/05, Cadman).

Desde luego, la prima por antigüedad se integra entre las condiciones de trabajo y por eso no puede admitirse la diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos, aunque la Ley o el convenio así lo quieran ( STJUE 13 septiembre 2007, C-307/05, Del Cerro Alonso).

Es discriminatorio negar el complemento salarial por antigüedad al personal interino mientras se le reconoce a los funcionarios de carrera comparables ( STJUE 22 diciembre 2010, C-444/09 y C-456/09, Gavieiro). Y lo mismo cabe afirmar respecto del reconocimiento del complemento al Profesorado universitario con contratos indefinidos y la negativa a su abono cuando se trata de ayudantes doctores de carácter temporal ( ATJUE 18 marzo 2011 (C-273/10), David Montoya).

C) Mención especial merece el ATJUE de 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y 472/18), AEAT, conforme al cual el Derecho de la UE se opone a que para los trabajadores fijos discontinuos, a efectos de complemento por antigüedad, solo compute el tiempo efectivamente trabajado. Si al trabajador fijo se le cuenta todo el tiempo de relación laboral (incluyendo permisos, vacaciones o suspensiones por enfermedad), al discontinuo también, salvo que haya justificación objetiva y razonable (que en el caso no concurre).

Este Auto, que ha obligado a revisar nuestra doctrina sobre el particular, explica que la comparabilidad hay que buscarla con lo que sucede en el caso de trabajadores a tiempo completo durante los periodos en que no prestan servicios (suspensiones o interrupciones del contrato de trabajo).

En él se expone que 'el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados' (& 43).

Este concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caractericen la condición de empleo de que se trate, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos a tiempo parcial y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, O'Brien, C-393/10, EU:C:2012:110, apartado 64, y, por analogía, la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450, apartado 55) (& 47).

En concordancia con ello, la STS 790/2019 de 19 noviembre (rec. 2309/2017) varia la doctrina que se había venido sosteniendo y asume el enfoque y las conclusiones del citado Auto del Tribunal de Luxemburgo...'.

Respecto del cómputo a efectos de la prestación de servicios a efectos indemnizatorios, en el caso de extinción de contratos temporales, encadenados, ha señalado el Tribunal Supremo lo que sigue:

Sentencia de fecha 21 de septiembre 2017 (Rec. 2764/2015) que afirma:

'...SEGUNDO.- Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Como queda expuesto, la sentencia recurrida adopta el criterio cuestionado realizando una genérica invocación de nuestra doctrina acerca de la unidad esencial del vínculo y una particular aplicación del criterio acogido por la STS 10 julio 2012. Tanto los escritos de impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal se basan asimismo, de manera expresa, en el tenor de nuestra doctrina. Por tanto, resulta imprescindible comenzar recordándola y luego proyectarla sobre el caso.

1. Doctrina de la Sala.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador:

'TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa»que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

2. Especial consideración de la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010 ).

A) Dicho queda que la recurrida se basa expresamente en la doctrina sentada por la STS 10 julio 2012 , también invocada por los escritos de oposición al recurso. Esta sentencia anula la dictada previamente por el TSJ de Galicia y entiende que en el caso examinado no puede decirse que exista un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido.

En el caso existen más de veinte contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, además la actora percibió prestaciones por desempleo en algunos periodos.

B) Con cita de numerosos antecedentes recuerda que en supuestos de sucesión de contratos temporales, 'si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente'. Asimismo advierte que ' si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'.

C) La sentencia ahora recurrida acepta todas esas premisas, pero particularmente se basa en las afirmaciones contenidas al final del Fundamento Segundo de la STS en estudio. Recordemos su tenor:

'La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

3. Consideraciones del Tribunal.

A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012 . Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:

· Rechaza que debamos ' atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos '. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

· Adopta su decisión a la vista de que ' en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses '. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (' el periodo de seis años ').

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios...'.

Sentencia de fecha 2 de diciembre 2020 (Rec. 970/2018) que dice:

'...QUINTO. - 1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015, donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010, en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15, 6-06-2017, rcud. 113/15, 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015, 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz), en la que se ha establecido que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'. La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18, EU:C:2019:402, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)', concluyendo, por consiguiente que, '...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.

2. Así pues, se ha acreditado que la demandante mantuvo con CIEMAT una relación laboral ininterrumpida desde el 1-04-2009 al 31-12-2013, enmascarada artificiosa y fraudulentamente mediante siete contratos administrativos menores suscritos en fraude de ley, lo que nadie discute, siendo cesada en esta última fecha, para ser contratada nuevamente el 1-07-2014, mediante un contrato de obra o servicio determinado de once meses de duración, suscrito también en fraude de ley, habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, toda vez que la demandante trabajó siempre como investigadora del CIEMAT, realizando actividades normales y permanentes en dicho Centro por cuenta y bajo la dependencia del mismo, a tal punto que se ha demostrado su participación, junto con sus compañeros, en varios proyectos al mismo tiempo, vulnerándose frontalmente lo dispuesto en el art. 18.1 del Convenio colectivo vigente, donde se pactó que los puestos de trabajo que respondan a la actividad normal y permanente del Organismo deberán ser atendidos por personal laboral fijo.

Ante este estado de cosas, debemos concluir que la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del CIEMAT, es claro que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente del Centro. - Consiguientemente, la interrupción unilateral de esa relación laboral, producida por CIEMAT en el período controvertido, al finalizar los siete contratos administrativos, suscritos sin solución de continuidad en fraude de ley, para contratar a la demandante, seis meses y seis días después, mediante un contrato de obra, suscrito también en fraude de ley, para ocupar el mismo puesto de trabajo, constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo, puesto que la actora trabajó efectivamente durante 68 meses, interrumpidos artificiosa y unilateralmente por la empresa en el mes 57, para renovarla seis meses y seis días después mediante otra modalidad contractual fraudulenta, cuyo objetivo fue impedir fraudulentamente que su contratación se convirtiera en laboral indefinida no fija...'.

Así las cosas, ha de enenderse que en el caso de autos se ha producido una contratación reiterada de la actora, para una actividad habitual, diaria y permanente de la empresa (sin autonomía y sustantividad), no tratándose de una trabajadora fija discontinua, sino continua, pues la actora no prestaba servicios para trabajos que se reiteraran cada año en fechas inciertas, sino que ha llegado a prestar servicios durante años, de forma continuada, como se evidencia en el Hecho Probado Primero de la Sentencia. Y es que se ha acreditado que la actora mantuvo con INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., una relación laboral ininterrumpida desde el 24/08/2010 hasta el 11/08/2021, enmascarada artificiosamente mediante cuatro contratos de trabajo indefinido fijo discontinuo, habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, toda vez que la demandante trabajó siempre como ingeniera, realizando actividades normales y permanentes para la empresa INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., por cuenta y bajo la dependencia de la misma.

Ello determina que haya de admitirse, en el presente caso, la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de casi once años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de 125 días de duración, siendo evidente, pese a las interrupciones, la voluntad de INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., de contratar a la actora para realizar una actividad habitual, diaria y permanente en la empresa como ingeniera, prolongándose en el tiempo una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones entre los contratos, siendo la más larga de 125 días de duración, y destacando en esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/12/2020 (recurso número 3954/2020) que contiene una interrupción de más de cuatro meses.

Procede, por lo expuesto, procede fijar la antiguedad de la actora, al obejto del cálculo de la indemnización por extinción del contrato de trabajo, en la fecha del 24/08/2010.

SEGUNDO.En cuanto a la fijación del dato del salario de la actora al objeto del cálculo de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo, ha de indicarse que, atendiendo a las nóminas aportadas por la parte demandada, una vez prorrateadas las pagas extraordinarias y descontadas las percepciones no salariales correspondientes a los conceptos de dietas y gastos de locomoción, la retribución bruta mensual de la actora ha quedado fijada en la suma de 2.410,74 euros brutos mensuales, equivalentes a 80,35 euros brutos diarios.

TERCERO.Por lo que se refiere a la demanda de reclamación de cantidad, ha de tenerse en cuenta que:

-la actora ejercitó acumuladamente las acciones de despido y extinción de la relación laboral con la de reclamación de cantidad interesado el abono de los salarios devengados desde el mes de mayo de 2021 hasta el 11 de agosto del mismo año, así como la paga extraordinaria correspondiente al mes de junio de 2021 y la parte proporcional de la paga extraordinaria correspondiente al mes de diciembre de 2021, así como las vacaciones devengadas y no disfrutadas en los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020;

-con fecha 04/10/2022, se dictó Diligencia de Ordenación por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este órgano judicial acordando requerir a la parte actora para que subsanare el defecto en el modo de proponer la demanda ante una indebida acumulación de acciones, indicando por qué acción optaba, si por la de despido o por la de reclamación de cantidad, al no ser ésta de las acumulables a aquélla, al no referirse a salarios pendientes y liquidados a la fecha de la extinción, sino a planes nunca reclamados, por lo que precisan de discusión en procedimiento independiente;

-con fecha 14/10/2022, la actora presentó escrito manifestando que optaba por la acción de despido y extinción de la relación laboral, desistiendo de la acción de reclamación de cantidad;

-con fecha 20/10/2022, se dictó por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este órgano judicial Decreto en el que se tenía por subsanado el defecto en el modo de proponer la demanda y se admitía a trámite la demanda.

-en el acto del plenario celebrado en fecha 01/02/2022, la parte actora desistió de la pretensión relativa al despido y se afirmó y ratificó en su pretensión relativa a que se declare la extinción de la relación laboral y que se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización que legalmente procediere por dicha extinción, intersando asimismo que se condene a la demandada al abono de las cantidades reclamadas por el impago de las nóminas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2021, paga extraordinaria de junio de 2021, parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2021 y vacaciones devengadas y no disfrutadas en los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020;

Con arreglo a lo previsto en el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien reclama el cumplimiento de una obligación acreditar los hechos de los que, jurídicamente, deriva la existencia de aquélla, mientras que la persona a quien se reclama esa obligación debe acreditar los hechos que impiden, obstan o excluyen su condición de deudor de la misma.

Trasladando estos principios generales al ámbito del contrato de trabajo se deduce que:

a. Al trabajador que reclama frente al empresario el pago de salarios le basta acreditar la existencia de relación laboral durante el periodo de devengo de los mismos, pues la mera existencia de ese contrato hace nacer a favor del trabajador automáticamente el derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida entre los sujetos contratantes. Así se deduce de los arts. 1.1 ET, según el cual una de las notas esenciales de la relación laboral consiste en la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena, 4.2.f ET, que enumera como uno de los derechos básicos del trabajador la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida, y 26 ET, regulador del salario.

b. A la empresa incumbe la carga de probar los hechos que determinan que la obligación de pago de salarios que va a su cargo no le resulta exigible por concurrir cualquiera de las causas extintivas legalmente establecidas, entre ellas, el pago.

En el presente supuesto se ha acreditado tanto la existencia de relación laboral y prestación de servicios en relación al trabajador en el periodo comprendido entre el 24/08/2010 y el 11/08/2021, con el subsiguiente devengo de las retribuciones fijadas en los hechos probados segundo cuarto de esta resolución (esto es, 15.429,07 euros), como que, con fecha de efectos 11/08/2021, se produjo la extinción de la relación laboral, no habiéndose practicado prueba alguna por parte de la empleadora ni por el FOGASA que acredite que el referido importe de 15.429,07 euros haya sido satisfecho, no habiendo comparecido la referida empresa a los actos de conciliación y juicio, a fin de dar algún tipo de explicación o justificación al respecto. Ello determinaría que se reconociera a la parte actora el derecho al percibo del referido importe de 15.429,07 euros, pero sucede que, en el presente caso, la parte actora optó en su escrito de fecha 14/10/2022 por la acción de despido y extinción de la relación laboral, desistiendo de la acción de reclamación de cantidad, por lo que procede desestimar la pretensión de la actora en relación al abono del referido importe de 15.429,07 euros.

CUARTO.Respecto a las vacaciones devengadas y no disfrutadas en los años 2016, 2017, 2018 y 2019, reclama la actora la suma de 5.143,65 euros.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que:

-por la parte actora se ha acreditado la existencia de relación laboral y prestación de servicios en relación al trabajador en el periodo comprendido entre el 24/08/2010 y el 11/08/2021, y que el Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, prevés, en su art. 23, que:

'1. Las personas trabajadoras al servicio de la empresa disfrutarán de 23 días laborables de vacaciones anuales retribuidas.

Las empresas que tuvieran establecidas condiciones más favorables podrán aplicar lo establecido en el artículo 7 del presente Convenio.

2. Salvo en las empresas que tengan establecido un período fijo anual para vacar la totalidad de sus personas trabajadoras, el período de vacaciones podrá ser fraccionado por acuerdo entre empresa y la persona trabajadora, estableciéndose un período mínimo por año, de al menos ocho días continuados laborales, siempre que la persona trabajadora así lo solicite a la empresa con la antelación prevista en el apartado 3 del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores.'

-no se ha practicado prueba alguna por parte de la empleadora ni por el FOGASA que acredite el actor haya disfrutado de vacaciones correspondientes a los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020;

-no se ha practicado prueba alguna por parte de la empleadora ni por el FOGASA que acredite que se le haya abonado cantidad alguna a la actora en compensación por las vacaciones devengadas y no disfrutadas en los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020;

Sin perjuicio de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el art. 59.2 del ET dispone: ' Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.

Por lo tanto, el plazo de un año aplicable ha de comenzar a correr a partir del día en que el impago de la cantidad reclamada se hubiera producido, esto es, tras la finalización del año en que debía haber disfrutado del periodo vacacional que reclama, quedando fijado el 'dies ad quem' en la fecha en que la acción se ejercita o en la anterior en que se hubiera producido reclamación extrajudicial. ( SSTS de 19 diciembre 1988 [ RJ 1988, 10076], 26 julio 1994 [RJ 1994, 7965 ] y 29 septiembre 1994 [RJ 1994, 7261]).

En el presente caso ha de entenderse acreditado que:

-devengadas las vacaciones del año 2016 durante ese año y finalizado éste, el plazo de un año para reclamarlas comenzaba a correr desde del primer día del año 2017, por lo que habiéndose presentado la papeleta de conciliación en fecha 22/09/2021, ha de concluirse que en esa fecha se hallaba prescrito el plazo de un año para reclamar la cantidad vacacional del 2016;

-devengadas las vacaciones del año 2017 durante ese año y finalizado éste, el plazo de un año para reclamarlas comenzaba a correr desde del primer día del año 2018, por lo que habiéndose presentado la papeleta de conciliación en fecha 22/09/2021, ha de concluirse que en esa fecha se hallaba prescrito el plazo de un año para reclamar la cantidad vacacional del año 2017;

-devengadas las vacaciones del año 2018 durante ese año y finalizado éste, el plazo de un año para reclamarlas comenzaba a correr desde del primer día del año 2019, por lo que habiéndose presentado la papeleta de conciliación en fecha 22/09/2021, ha de concluirse que en esa fecha se hallaba prescrito el plazo de un año para reclamar la cantidad vacacional del año 2018;

-devengadas las vacaciones del año 2019 durante ese año y finalizado éste, el plazo de un año para reclamarlas comenzaba a correr desde del primer día del año 2020, por lo que habiéndose presentado la papeleta de conciliación en fecha 22/09/2021, ha de concluirse que en esa fecha se hallaba prescrito el plazo de un año para reclamar la cantidad vacacional del año 2019;

-devengadas las vacaciones del año 2020 durante ese año y finalizado éste, el plazo de un año para reclamarlas comenzaba a correr desde del primer día del año 2021, por lo que habiéndose presentado la papeleta de conciliación en fecha 22/09/2021, ha de concluirse que en esa fecha no se hallaba prescrito el plazo de un año para reclamar la cantidad vacacional del año 2020;

Ello determinaría que habrían de desestimarse las cantidades correspondientes a las vacaciones no disfrutadas de los años 2016, 2017, 2018 y 2019 y que habría de estimarse el derecho de abono del periodo vacacional no disfrutado en el año 2020, pero no puede obviarse, como se exponía en el Fundamento Jurídico anterior, habiendo optado la parte actora en su escrito de fecha 14/10/2022 por la acción de despido y extinción de la relación laboral, desistiendo de la acción de reclamación de cantidad, no procede estimar la pretensión de la actora en relación a su derecho al abono de los periodos vacacionales no disfrutados durante los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020.

QUINTO.Es causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado conforme señala el art. 50.1. b) ET. Dicho precepto establece así la posibilidad de extinguir la relación laboral para eximir al trabajador de continuar cumpliendo su obligación contractual sin recibir su principal contraprestación. Es, por tanto, una norma excepcional que debe limitar su aplicación a situaciones particularmente graves y trascendentes. Por lo demás, la acción extintiva tiene carácter constitutivo, no meramente declarativo ( SSTS de 29 de mayo de 1995 de 26 de abril de 1996). Lo que significaba, al menos en la jurisprudencia tradicional, ( SSTS Sala 4ª 14/2/83; 23/6/83 ; 18/11/85 ; 2/7/85; 22/10/86 y 26/11/ 1986 ; 12/7/1989 ; 18/7/ 1990 ; 23/4/1996 ; 11/3/1998 ; 2/5/2000 ; 8/11/2000 ; 5/4/2001 ; 26/10/2010 ; 13/4/2011; 11/7/2011) que la relación laboral ha de estar vigente en el momento en que se lleve a cabo la acción extintiva y será la sentencia judicial la que determinará si procede la extinción o no. Doctrina que se justifica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en los que el trabajador de por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de una indemnización, y la sentencia no le sea favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del abandono de su puesto de trabajo.

La deuda en la que se fundamenta la extinción ha de estar vencida y ser líquida, lo que implica que no cabe discusión sobre este particular. De esta manera, es doctrina consolidada que ' la falta o retraso de pago carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien sea por su realidad o bien sea por su cuantía' ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y 6 de mayo de 1991).

La jurisprudencia es unánime al afirmar que 'la falta de pago o los retrasos continuados en el abono pactado serán causa justa de extinción del contrato a voluntad del trabajador tan solo si la mora empresarial demuestra una acreditada gravedad' ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y de de noviembre de 1986).

Partiendo de la 'gravedad' como requisito básico, ésta vendrá configurada por dos indicadores: el montante de la cantidad adeudada y la perseverancia temporal en el incumplimiento. La doctrina científica y la jurisprudencial son pacíficas al manifestar que éstas son las principales notas que deben concurrir para que la acción extintiva tenga éxito. En consecuencia, es susceptible de considerarse grave 'cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento reiterado y persistente' ( STS de 24 de marzo de 1992).

Los tribunales han intentado perfeccionar y concretar este criterio, de manera que se han manifestado contrarios a apreciar la gravedad ante 'el mero retraso de un solo mes' [ STS de 21 de junio de 1986], dos meses -' es preciso el incumplimiento continuado, que no se da cuando sólo hubo un incumplimiento de enero y febrero' [ STS de 16 de junio de 1987 ]- o incluso tres meses- ' el retraso de tres meses y medio carece de entidad' para resolver la relación laboral [ STS de 12 de febrero de 1990].

Como razona la STS 3 de diciembre de 2013, recurso 540/2013, el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios y la doctrina de la Sala, lo que sintetizan las sentencias de 10 de junio de 2009 y de 9 de diciembre de 2010 , reiteradas por las más recientes de 20 de mayo de y 16 de julio de 2013 , afirman que para que prospere la causa resolutoria basada en ' la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial y que a efectos de ' determinar tal gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ', ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal ('retrasos continuados y persistentes en el tiempo') y cuantitativo (' montante de lo adeudado'), por lo que ' concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'.

Pese a que se venía admitiendo la posibilidad de ' justificación' de este incumplimiento empresarial en el abono de los salarios en base a situaciones de ' crisis económica' o análogas expresiones con la que se intentaba poner de manifiesto la dificultad del empresario para cumplir con la obligación de liquidar la deuda salarial con su empleado, la doctrina jurisprudencial mayoritaria actualmente prescinde de la culpa como elemento definidor de esta causa extintiva precisamente porque se opone a considerar estas situaciones como ' eximentes' de la responsabilidad básica del empresario respecto de sus trabajadores.

Así, como recuerda la STS de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008), que es seguida por la de 16 julio 2013:

'(... ) esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

Además, y según se sigue de la STS de 25 febrero 2013, rec. 380/2012, la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. Los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, no siendo justificable estar sin abonar los salarios correspondientes a siete meses continuados y abonarlos en dos mensualidades posteriores.

En efecto, y como argumenta la meritada sentencia de 25 febrero 2013:

'Los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, puesto que, como mínimo y como se reconoce en la sentencia impugnada, ' los salarios de los meses de junio a diciembre de 2010 se han abonado con retraso porque se satisficieron en enero y febrero de 2011 ', por lo que no es justificable estar sin abonar los salarios correspondientes a siete meses continuados y abonarlos en dos mensualidades posteriores; como ya en un supuesto análogo declaró nuestra citada STS/Social 27- mayo- 1987 (recurso por interés de ley) que ' Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses '.

A nivel casuístico del número de retrasos pertinentes para poder declarar justificada la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador la STS de 03 de diciembre de 2013, rec. 141/2013, declara que:

'A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 STS 10/06/09 - rcud 2461/08 - ); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, 'encontrándose en la actualidad al corriente en el pago' ( STS 09/12/10 - rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 -rcud 1037/12 -); y también cuando 'del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso' ( STS 16/07/13 -rcud 2275/12 )'.

Conviene destacar que si bien, en el presente caso, se ha acreditado que existía justa causa para extinguir el contrato del trabajo con amparo en el art. 50 ET, por el impago por la empresa INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., de los salarios devengados desde mayo a agosto de 2021, incluidas las cantidades corrspondientes a la paga extraordinaria de junio de 2021 y la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2021, incumplimientos graves tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo, lo cierto es que:

-la relación laboral se dio por finalizada en fecha 11/08/2021, tal y como resulta de la vida laboral de la actora en la que consta que fue dada por la empresa de baja en la Seguridad Social en fecha 11/08/2021, la nómina correspondiente al mes de agosto de 2021 en la que se refleja que en ese mes tan solo se devengaron las retribuciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1 y 11 de agosto de 2021, el documento de liquidación aportado por la parte actora que refleja que la empresa demandada dio por finalizada la relación laboral en fecha 11/08/2021 y la circunstancia de que por la actora únicamente se reclamen los salarios devengados hasta la referida fecha del 11/08/2021. Tampoco consta que la parte actora haya interersado que por este Juzgado se acordare medida cautelar consistente en que se la eximiera de su obligación de prestar servicios para la empresa demandada, manteniendo éste sus derechos retributivos y de cotización a cargo de aquélla, hasta el momento en que se resolviese sobre su demanda de extinción de contrato.

Ha de significarse que por despido tácito se entiende aquel en el que el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador por escrito, su voluntad de despido. Es su requisito que se derive de hechos concluyentes, reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral.

Será calificado el despido como improcedente, arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS, cuando no se acreditare la causa alegada por el empresario para el mismo, o cuando no sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Sus consecuencias, se prevén en los arts. 56 ET y 110 LRJS. Estos preceptos deben aplicarse por analagía al supuesto que nos ocupa.

Es evidente que la baja en el sistema de Seguridad Social en fecha 11/08/2021 supone la voluntad de extinguir la relación laboral por parte de la parte empleadora. Esto es, en el presente caso nos encontramos ante un despido tácito produdico en fecha 11/08/2021.

-la papeleta de conciliación fue presentada en fecha 09/09/2021, celebrándose acto conciliatorio el día 22/09/2021 interesando la parte demandada que la parte demandada se aviniera a reconocer a la actora como trabajadora indefinida y abonarle los salarios dejados de percibir en cuantía de 15.429,07 euros y demás emolumentos, así como que reconociera la extinción del contrato de trabajo por causa justificada en el art. 50.1.b) ET y conforme al art. 50.2 ET se avinieria a reconocer la indemnización por despido improcedente conforme al art. 50.2 ET por importe estimado de 26.601,92 euros y demás derechos inherentes al mismo, no compareciendo la parte demandada al acto conciliatorio, éste finalizón con el resultado de intentado sin efecto.

-la actora presentó demanda en fecha 22/09/2021 en la que se ejercitaban acumuladamente las acciones de despido y extinción de la relación laboral con la de reclamación de cantidad;

-con fecha 04/10/2022, se dictó Diligencia de Ordenación por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este órgano judicial acordando requerir a la parte actora para que subsanare el defecto en el modo de proponer la demanda ante una indebida acumulación de acciones, indicando por qué acción optaba, si por la de despido o por la de reclamación de cantidad, al no ser ésta de las acumulables a aquélla, al no referirse a salarios pendientes y liquidados a la fecha de la extinción, sino a planes nunca reclamados, por lo que precisan de discusión en procedimiento independiente;

-con fecha 14/10/2022, la actora presentó escrito manifestando que optaba por la acción de despido y extinción de la relación laboral;

-con fecha 20/10/2022, se dictó por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este órgano judicial Decreto en el que se tenía por subsanado el defecto en el modo de proponer la demanda y se admitía a trámite la demanda;

-en el acto del plenario celebrado en fecha 01/02/2022, la parte actora desistió de la pretensión relativa al despido y se afirmó y ratificó en su pretensión relativa a que se declare la extinción de la relación laboral y que se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización que legalmente procediere por dicha extinción, así como que se condenase a la demandada al abono de las cantidades reclamadas por el impago de las nóminas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2021, paga extraordinaria de junio de 2021, parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2021 y vacaciones devengadas y no disfrutadas en los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020;

De lo anterior resulta que producido el despido tácito de la actora en fecha 11/08/2021, Dª. Camila presentó en fecha 09/09/2021 la papeleta de conciliación interesando que la parte demandada se aviniera a recconocer a la actora como trabajadora indefinida y abonarle los salarios dejados de percibir en cuantía de 15.429,07 euros y demás emolumentos, así como que reconociera la extinción del contrato de trabajo por causa justificada en el art. 50.1.b) ET y conforme al art. 50.2 ET se avinieria a reconocer la indemnización por despido improcedente conforme al art. 50.2 ET por importe estimado de 26.601,92 euros y demás derechos inherentes al mismo, celebrándose el acto de conciliación en fecha 22/09/2021 con el resultado de intentado sin efecto, presentando demanda en fecha 22/09/2021 en la que se ejercitaban acumuladamente las acciones de despido y extinción de la relación laboral con las de reclamación de cantidad, motivo por el que se requirió a la actora para que subsanare el defecto en el modo de proponer la demanda ante una indebida acumulación de acciones, indicando por qué acción optaba, si por la de despido o por la de reclamación de cantidad, al no ser ésta de las acumulables a aquélla, al no referirse a salarios pendientes y liquidados a la fecha de la extinción, sino a planes nunca reclamados, por lo que precisan de discusión en procedimiento independiente, requerimiento que fue cumplimentado por la actora en el sentido de manifestar que optaba por optaba por la acción de despido y extinción de la relación laboral, renunciando a la acción de reclamación de cantidad, ha de concluirse que, en el momento de presentarse la papeleta de conciliación, la relación laboral no estaba viva.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14/05/2020, dictada en unificación de doctrina, desestimando un recurso de casación presentado contra una Sentencia dictada por la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León en fecha 27/09/2017, indicando lo siguiente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha sostenido que la vigencia de la relación laboral, en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada ( STS/4ª de 6 noviembre 2017, rcud. 683/2016 ).

Esa regla general no ha impedido que admitiéramos de manera excepcional la posibilidad de que la persona trabajadora afectada cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionarle un grave perjuicio ( STS/4ª de 17 enero 2011 -rcud. 4023/2009 y STS/4ª/Pleno de 20 julio 2012 -rcud. 1601/2011 -, así como las que reiteran esta última: STS/4ª de 28 octubre 2015 -rcud. 2621/2014 -; 3 , 23 y 24 febrero 2016 - rcud. 3198/2014 , 2654/2011 y 2920/2014, respectivamente -; 15 septiembre 2016 -rcud. 174/2015 - y 13 julio 2017 -rcud. 2788/2015 -). Esta eventualidad quedó plenamente cubierta en el presente caso a través de la adopción de medidas cautelares.

3. Manteniendo el criterio general, respecto de la extinción del contrato producida en el marco del concurso con posterioridad a la demanda del art. 50 ET , hemos recordado que la relación no debe haber sido previamente extinguida en el momento en que el juez de lo social debe pronunciarse respecto de los incumplimientos invocados en la demanda de extinción a requerimiento del trabajador ( STS/4ª de 30 junio 2017 -rcud. 3402/2015 - y 14 septiembre 2018 -rcud. 2652/2017 -).

4. Y, más precisamente, en relación con la cuestión del despido ulterior a la incoación del proceso para la declaración de la extinción contractual, en la STS/4ª de 10 octubre 2017 (rcud. 3684/2015 ) mantuvimos que la relación no podía entenderse vigente si, con posterioridad a la papeleta de conciliación, pero antes de la presentación de la demanda la persona trabajadora había sido despedida.

Es cierto que en el presente caso, el despido se produce después de la demanda, pero la solución a alcanzar debe de ser la misma por las razones que a continuación se dirán.

5. En primer lugar, la litis queda configurada en estos casos con la propia interposición de la demanda y, por consiguiente, no existiría una diferencia sustancial entre aquel caso y el presente.

6. Por otra parte, no estamos aquí ante un supuesto de acumulación de acciones del art. 26.3 LRJS , sino, por el contrario, ante el ejercicio de una única acción -la derivada del art. 50 ET -. Dicha acción era también la única que podía ejercitarse en el momento en que se presentó la demanda y, sobre todo, es la única que ha mantenido viva la parte actora, que en momento alguno instó una eventual ampliación de la demanda para acumular la impugnación del despido.

Por el contrario, consta que dicho despido no ha sido combatido por la trabajadora, consintiendo así la ruptura definitiva de la relación contractual en una fecha en la que no había obtenido todavía sentencia favorable firme sobre su pretensión extintiva.

Sólo esa impugnación del despido hubiera permitido un eventual análisis de ambas causas de finalización de la relación en los términos que esta Sala ha venido perfilando. La acumulación de las dos acciones, además, hubiera supuesto la posibilidad de debatir y resolver las dos cuestiones, incorporando, para ello, el examen sobre la eventual conexión entre las causas últimas de la extinción y del despido. Hemos sostenido, al respecto, que cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; dando repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y pronunciándose también sobre la segunda acción con el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción sean independientes, cabrá el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones con un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando el análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción (así, STS/4ª de 10 julio 2007 - rcud. 604/2006 , 27 noviembre 2008 (-rcud. 2867/2007 -, y 5 y 18 diciembre 2018 - rcuds. 3764/2016 y 1054/2017 , respectivamente-, entre otras).

7. Pero, como hemos señalado, nada de esto sucede en este caso en el que la trabajadora es despedida sin reacción alguna por su parte. La relación laboral quedó definitivamente extinguida en la fecha del despido y, por ello, coincidimos con el criterio de la sentencia recurrida ya que no era posible declarar la extinción de un contrato que ya no estaba en vigor. Resulta irrelevante, al respecto, la circunstancia de que se mantuviera vigente la medida cautelar, puesto que la suspensión de la prestación efectiva de servicios que con ella se había decretado no es un obstáculo para sostener que la relación estuvo viva hasta la fecha del despido'.

En consonancia con la jurisprudencia expuesta, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación y, por tanto, en el momento de la celebración del juicio y al dictarse esta Sentencia, la relación laboral ya no estaba vigente por haber sido despedida tácitamente la actora en fecha 11/08/2021, habiendo desistido la actora de la impugnación de dicho despido en el acto del plenario en fecha 01/02/2022, sin que ni siquiera se pueda alegar que se desconocía el mismo, pues la actora impugnó dicho despido para luego desistir de dicha pretensión en el acto del plenario, procede desestimar la acción de extinción de la relación laboral a instancia de la actora, al haber tenido lugar una pérdida sobrevenida de objeto, siendo un requisito imprescindible para que prospere dicha acción, según viene reiterando el Tribunal Supremo, que en el momento en que se deba dictar sentencia tras la celebración del juicio, la relación laboral siga viva, bien porque no haya tenido lugar un despido posterior, o bien porque de haber existido éste, el despido haya sido impugnado por el trabajador, debiendo tenerse en cuenta que, en el presente caso, la actora optó por desistir de la pretensión relativa a la impugnación del despido producido en fecha 11/08/2021, manteniendo la pretensión de que se declaraee la extinción de la relación laboral.

SEXTO.A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la LRJS, contra la presente resolución puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por Dª. Camila frente a la empresa INSPECCIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INGENIEROS, S.A., y FOGASA, sobre acción de extinción de contrato de trabajo y reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de este Juzgado con el num.: 3295000065056821acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones indicada, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.