Sentencia Social Nº 380/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0004588

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002229 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000885 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:REINTEGRA COMERCIAL SLU, Sabino

Abogado/a:IGNACIO MARTIN DE LA BARCENA GARCIMARTIN, JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA

Procurador/a:,

Graduado/a Social:

Recurrido/s: REINTEGRA COMERCIAL SLU, Sabino

Abogado/a: IGNACIO MARTIN DE LA BARCENA GARCIMARTIN, JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002229 /2013, formalizado por REINTEGRA COMERCIAL SLU Y D. Sabino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000885 /2012, seguidos a instancia de D. Sabino frente a REINTEGRA COMERCIAL SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Sabino presentó demanda contra REINTEGRA COMERCIAL SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Enero de dos mil trece que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Sabino empezó a prestar servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada el 4 de julio de 1982. Su categoría profesional es la de gestor y su salario bruto anual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias de 47.178,32 euros. SEGUNDO.- La prestación laboral de Sabino se desarrolló, desde su inicia, en el centro de trabajo de ubicación en Cuesta de la Palloza, izquierda de A Coruña. Su jornada laboral se concretó en horario de mañana y de tarde, de 8:30 a 14:30 y de 15:45 a 18:00 horas. El día 4 de junio de 2012 Felix , Jefe de la Zona Norte, en la empresa, se presentó en el centro de trabajo del actor y comunicó al mismo, y al resto de sus compañeros, que a principios de julio de 2012 se iba proceder al cierre de la oficina de A Coruña, de manera que los gestores, a partir de ese momento, comenzarían a desempeñar su prestación laboral desde sus respectivos domicilios. De la misma manera, se comunicó al actor el recorte en la zona de asignación hasta ese momento, toda la provincia de A Coruña y Lugo y la zona de Ponferrada en León, habiendo pasado a gestionar arte de la provincia de A Coruña y la zona de Ponferrada. Asimismo, el control del número de expedientes a su cargo se incrementó desde 150 a 180. Desde el inicio de su prestación laboral, con base en acuerdo empresarial con el trabajador, el mismo, que no tiene coche, se había abstenido de realizar gestión presencial de las carteras asignadas, actividad, esta, que habría de desempeñar tras la reorganización acometida desde la empresa. El cambio de puesto de trabajo supuso para el actor, edemas de un cambio de horario, una afectación de su sistema de remuneración, así como del sistema de trabajo, y ello con las asunción de funciones que jamás había realizado, con la incomodidad que supone el traslado a lugares distantes de su domicilio sin vehículo propio. La comunicación de las nueva condiciones de trabajo se realizó desde la empresa de forma verbal. La empresa proporcionó a Sabino un ordenador portátil y un teléfono móvil. TERCERO.- Sabino inició periodo de incapacidad temporal, con diagnóstico agotamiento por esfuerzos excesivos, el 18 de julio de 2012. CUARTO.- El acto de conciliación tuvo lugar el día 28 de agosto de 2012 con el resultado sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de Sabino contra la empresa REINTEGRA COMERCIAL ESPAÑA, S.L.U., y, consecuencia DECLARO, con efectos de la fecha de la presente sentencia, la resolución de la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa REINTEGRA COMERCIAL ESPAÑA, S.L.U., como consecuencia del incumplimiento contractual del empresario, condenando a la empresa demandada, REINTEGRA COMERCIAL ESPAÑA, S.L.U., a abonar al actor la suma de 141.551,5 euros en concepto de indemnización legal.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando, con efectos de la fecha de la sentencia, la resolución de la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa, como consecuencia del incumplimiento contractual del empresario, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 141.551,5 euros en concepto de indemnización legal.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.

Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque parcialmente la sentencia y se rectifique la indemnización a la que tiene derecho el actor como consecuencia de la extinción de su contrato y que asciende a la cantidad de 165.124,26 euros, con las demás consecuencias legalmente establecidas.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver los recursos planteados por las partes, debe resolverse sobre la admisibilidad del recurso formulado por la parte demandada, cuestión previa planteada por la parte actora en su impugnación del recurso de suplicación interpuesto por la contraparte, reproduciendo lo alegado en el recurso de reposición presentado contra la Diligencia de Ordenación de 22 de marzo de 2013 del Secretario del Juzgado de lo Social nº 3 de los de A Coruña, alegando que el artículo 195.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que una vez que se tenga por anunciado el recurso de suplicación, se acordará por el secretario judicial poner los autos a disposición del letrado designado por la parte recurrente para que interponga el recurso, dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición, habiendo dejado la parte transcurrir en exceso el plazo anteriormente indicado, presentando el escrito de interposición del recurso de suplicación legalmente establecido, por lo que debe aplicarse el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que señala que transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de hacer el acto de que se trate.

Pues bien, el 15 de febrero de 2013 se notificó al abogado representante de la empresa, por medio de fax, previamente designado por la parte para realizar las notificaciones, la diligencia de ordenación del secretario judicial, de fecha trece de febrero de 2013, por la que se tenían por anunciados los recursos de suplicación por la parte actora y por la demandada y se ponían a su disposición los autos para que interpusiera el recurso en los diez días siguientes a la notificación de dicha resolución.

La parte demandada recurrente interpuso el recurso mediante fax dirigido al Juzgado de lo Social número tres de los de A Coruña, compuesto por diez folios, escritos a una cara, en uno de los cuales se indica 'En relación con el asunto que la margen indico, envío recurso de suplicación. RUEGO ACUSE DE RECIBO. Para cualquier consulta no duden en llamar al despacho. Un saludo. Ramona . MARÍN DE LA BÁRCENA ABOGADOS. c/ Capitán Haya nº 38 1º Izq. (A), (28020 Madrid). Tel:916370230/Fax:913991743. Correo: DIRECCION001 Web:www.marindelabarcena.com', que carece de suplico y firma y sólo cubre parcialmente hasta el motivo sexto del recurso, siendo registrado en el Registro de Escritos, Servicio Común Registro y Reparto, A Coruña, con fecha 4 de marzo de 2013, nº Fax 3291/13.

La misma parte, mediante procedimiento de sobre abierto, cuñado en el servicio de correos, Sucursal 36, Madrid, el 4 de marzo de 2013, remitió al Juzgado de lo Social número tres de los de A Coruña, que ha sido registrado, con el número 3551/13 en el Registro de Escritos, Servicio Común Registro y Reparto, A Coruña, con fecha 7 de marzo de 2013, compuesto de 15 folios, escritos a doble cara, de los que cuatro folios a doble cara y la primera cara del quinto coinciden con los diez folios a simple cara recibidos y registrados en el mismo Servicio Común, el 4 de marzo de 2013.

Es cierto, como indica la alegante, que según reiterada Jurisprudencia, cuyo general conocimiento evita su cita, a efectos de cómputo de plazos procesales, las certificaciones de las Oficinas de correos sólo acreditan la presentación de los escritos en las mismas, pero no la fecha de la válida recepción de aquellos en los órganos judiciales competentes, que debe considerarse la de entrada y registro en el órgano judicial de que se trate, no siendo de aplicación el artículo 2 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sino el artículo 44.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece que las partes habrán de presentar todos los escritos y documentos en los Registros de la oficina judicial adscrita a los Juzgados y Salas de lo Social.

Pero ello no implica, como pretende la parte actora, que el escrito de interposición del recurso lo haya sido fuera de plazo, pues el artículo 44.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que '2. Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos iniciadores y demás escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y de su fecha, los escritos y documentos podrán enviarse y recibirse por aquellos medios, con plenos efectos procesales, con el resguardo acreditativo que proceda de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', añadiendo el artículo 45 del mismo texto legal que :'1. Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial' y la parte demandada recurrente había remitido fax el día 4 de marzo de 2013, (como ha venido haciendo a lo largo de la tramitación del procedimiento respecto a otros escritos), día siguiente al último del plazo de diez que la ley le concede para ello, que ha sido recibido y registrado en el Registro de Escritos, Servicio Común Registro y Reparto, A Coruña el mismo día, y el artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Cuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y de la fecha en que se hicieren, los escritos y documentos podrán enviarse por aquellos medios, acusándose recibo del mismo modo y se tendrán por presentados, a efectos de ejercicio de los derechos y de cumplimiento de deberes en el tiempo establecido conforme a la ley.

Sin embargo de lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de prueba y del cumplimiento de requisitos legales que exijan disponer de los documentos originales o de copias fehacientes, éstos habrán de hacerse llegar al tribunal dentro de los tres días siguientes al envío efectuado según el párrafo anterior', lo que significa, por un lado, que ante la recepción incompleta del documento remitido por medio de fax, que pudo y debió ser detectado por el Servicio Común, ya que el escrito carecía de suplico y de firma, el mismo debió de ponerse en contacto con el recurrente para hacerle saber lo ocurrido e interesar la remisión completa del mismo, sin que la omisión de dicho requerimiento pueda ser imputable a la parte, y por otro, que siendo preciso que el escrito de interposición del recurso sea firmado por el letrado que ha sido designado para su formalización, firma original que no puede acreditarse mediante la presentación del fax, por lo que es preciso que se presente el documento original en el plazo de los tres días siguientes al del envío vía fax efectuado, original, que mediante presentación en correos, por el sistema de sobre abierto, ha tenido entrada y registro dentro de plazo, y en el que consta el escrito en su integridad, con todos los requisitos legales, por lo que no puede entenderse que haya sido presentado fuera de plazo, procediendo, en consecuencia desestimar la solicitud de inadmisión formulada.

TERCERO.-Debiendo entender, por los motivos expuestos, que el recurso de suplicación de la parte demandada ha sido interpuesto en plazo, la misma, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la reposición de los autos al momento de haberse producido infracción de normas procesales o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, y, sin cita de norma procesal, señala que se ha producido indefensión a la parte, por cuanto las conclusiones a las que llega la juzgadora en su sentencia y lo acontecido en el acto del juicio no tienen ninguna relación, son absolutamente erróneas y se alejan gravemente de la realidad, realizando una prolija argumentación sobre la no toma en consideración de un burofax remitido al trabajador, de la testifical prestada a instancias de la demandada, para continuar señalando que no es correcto lo que señala en el fundamento de derecho tercero de la sentencia , con cita de diversas sentencias, para acabar interesando que se retrotraigan las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que, una vez valoradas las pruebas conforme a las reglas de valoración legalmente establecidas, se proceda a dictar sentencia de nuevo, salvo que el tribunal entienda que, a la vista de los siguientes motivos es capaz de suplir el defecto entrando a valorar el asunto por completo.

Como tiene declarado una pacífica doctrina jurisprudencial, para que el quebrantamiento de normas adjetivas pueda comportar la nulidad de actuaciones se precisan cuatro circunstancias, a saber: que se invoque de modo concreto la norma que se estima violada; que se haya infringido la misma, siendo ésta de carácter esencial; que se haya originado indefensión a la parte denunciante del defecto procesal; y que, por último, se haya formulado oportunamente protesta por la infracción de que se trate, si esto es posible.

Por tanto siendo imposible la protesta previa, pues la presunta infracción se denuncia que se ha producido en la propia sentencia, la parte omite toda denuncia de norma adjetiva infringida, lo que impide analizar si dicha infracción concurre y si la misma ha causado o no indefensión a la parte, lo que motiva la desestimación del recurso, sobre todo teniendo en cuenta que realmente lo que la parte pretende es que la jueza a quo falle sobre la base de los documentos y otros medios probatorios que considera pertinentes y dándoles la fundamentación e interpretación interesada de la propia parte, para concluir en el fallo de la sentencia con un pronunciamiento favorable íntegramente a la versión de la realidad que entiende ajustada a derecho, y como no lo ha hecho, solicita la nulidad de la sentencia para que la jueza vuelva a fallar en el sentido que señala es el correcto y no en otro diferente, lo que no es de recibo, cuando la corrección de los posibles errores «in facto» cuenta con un cauce procesal perfectamente definido en nuestro ordenamiento jurídico laboral, cual es la vida del artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resultando obvio que para que ello pueda producirse debe entrarse a conocer sobre el recurso interpuesto bajo dicho motivo, lo que no ocurre si se estima la petición de nulidad de la sentencia.

CUARTO.-Seguidamente, en los motivos segundo a sexto del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia, y concretamente de los ordinales segundo y tercero y que se introduzca uno nuevo.

En el segundo, solicita, en los motivos segundo y tercero del recurso, que se suprima del mismo lo siguiente, en sus párrafos cuarto y quinto: '...actividad ésta, que habría de desempeñarse tras la reorganización acometida por la empresa.

El cambio de puesto de trabajo supuso para el actor, además de un cambio de horario, una afectación de su sistema de remuneración, así como del sistema de trabajo, y ello con asunción de funciones que jamás había realizado, con la incomodidad que supone el traslado a lugares distantes de su domicilio sin vehículo propio', por considerar que es falso y que es imposible considerarlo probado porque es contradictorio con el burofax que se aporta por la demandada y que consta al folio 147 de autos, además de ser una valoración jurídica incluida como hecho probado.

En el motivo cuarto, referido al mismo hecho probado, interesa que, tras la supresión del inciso final del párrafo cuarto, se añada lo siguiente:'... continuando de eses mismo modo pero realizando las labores desde su casa', con base en el documento obrante al folio 147 de los autos.

Respecto al tercero, pide, en el motivo sexto del recurso, que se sustituya por el siguiente tenor: 'El actor permaneció de vacaciones entre los días 18/6/2012 y el 12/07/2012, incorporándose a su trabajo el viernes día 13/7/2012 e intentó inicialmente cumplir con las nuevas obligaciones laborales que se le impusieron, pero fruto de la presión recibida en su trabajo, causó baja por Incapacidad Temporal el día 18 de julio de 2012', con base en los documentos obrantes a los folios 91 a 104 de autos.

Finalmente, en cuanto al nuevo hecho probado, cuya introducción se pretende, solicita en el motivo quinto del recurso que se le dé la siguiente redacción: 'El 31 de agosto de 2012 la empresa demandada envió burofax en el que se confirmaba lo siguiente: Tu categoría profesional es la de auxiliar de recobro, tal y como se te comunicó en su momento. Sin embargo, y dado que el actual convenio por el que nos dirigimos (Telemarketing) no contempla dicha posición, tu puesto es asimilado al de agente de recobro, si bien la actividad que realizarás la llevarás a cabo desde tu casa, no siendo necesaria la actividad de visita presencial', con base en el documento obrante al folio 147 de los autos.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como antes del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

En cuanto a la supresión de todo o parte de un hecho probado, el Tribunal Constitucional ha señalado que la facultad de determinar los hechos que se estiman probados supone la existencia de pruebas que puedan acreditarlos, porque de no existir se excluye tal facultad, debiendo suprimirse el hecho no probado.

QUINTO.-Por ello, en relación a las pretendidas modificaciones del hecho probado segundo, no pueden admitirse las modificaciones propuestas sobre la base del documento obrante al folio 147 de autos, pues dicho documento es posterior al inicio de la denunciada modificación de las condiciones de trabajo y a la celebración del acto de conciliación, no acreditando en modo alguno la existencia de error evidente por parte de la jueza a quo, pretendiendo sustituir la valoración de la prueba realizada por la misma por la propia y personal del recurrente, olvidando que el recurso de suplicación es extraordinario y sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por la Jueza a quo, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, y es a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - antes mismo precepto de la Ley de Procedimiento Laboral.

Sin embargo, debe accederse a la modificación parcial del mismo y referido a la supresión del párrafo quinto, pues reiterada Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de 18 de marzo de 1991 , de 4 de abril de 1991 , de 17 de junio de 1993 , de 17 de abril de 1996 y de 21 de diciembre de 2005 ) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que, por tanto no deben figurar como tales. Y conforme a la misma doctrina jurisprudencial por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o frases que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de derecho, de forma que sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1989 ), porque, cuando un hecho contiene 'una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos fácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica.

Esta predeterminación del fallo se encuentra recogida en el párrafo cuarto del hecho probado segundo, cuando se señala 'El cambio del puesto de trabajo supuso para el actor, además de un cambio de horario, una afectación de su sistema de remuneración, así como del sistema de trabajo, y ello con la asunción de funciones que jamás había realizado, con la incomodidad que supone el traslado a lugares distantes de su domicilio sin vehículo propio', pues contiene elementos de valoración jurídica que, sin duda alguna, conducen a estimar la concurrencia de una modificación substancial de las condiciones de trabajo.

SEXTO.-En cuanto a la modificación del hecho probado tercero, debe accederse a la misma, por cuanto se trata de un hecho conforme y puede tener relevancia en la resolución de la litis.

No procede, en cambio, acceder a la introducción del nuevo hecho probado cuarto, pues el documento en el que la redacción se basa fue remitido en fecha posterior a la de la celebración del acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, siendo absolutamente irrelevante para la resolución de una litis que se ha producido como consecuencia de actuaciones anteriores a la remisión del burofax, suponiendo, en su caso, una matización o rectificación de anteriores actuaciones de la empresa que la jueza a quo a considerado probadas sobre la base de otros elementos probatorios.

SÉPTIMO.-A continuación, en los cinco siguientes motivos del recurso, que por redundantes deben ser tratados y resueltos de forma conjunta, denuncia la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 50.1.a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 41.1 y 39 del mismo texto legal y la Jurisprudencia que los interpreta, realizando diversas manifestaciones y argumentaciones respecto al contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia, con olvido de que los recursos se dan contra el fallo de la sentencia y no contra su fundamentación jurídica; poniendo de manifiesto que la jueza a quo ha citado la redacción del artículo 50.1.a) anterior a la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012 y que ha incurrido, según su criterio, en otros errores argumentativos, llegando a calificar algunos párrafos del mismo de falsos, para acabar concluyendo que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino legítimo ejercicio por parte del empresario de su poder de dirección, expresado a través una movilidad funcional, ni tampoco menoscabo de la dignidad del trabajador que justifique que pueda prosperar la extinción de contrato instada.

Debemos entrar, en primer lugar, a conocer si se ha producido una modificación substancial de las condiciones de trabajo, extremo que la empresa niega.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula específicamente las 'modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo', enumerando en lista abierta las condiciones de trabajo que 'ex lege' 'tendrán la consideración' sustancial referida. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 3 de abril de 1995 y 9 de abril de 2001 , señala que la citada lista es ejemplificativa y no exhaustiva, ya que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que pueden ser sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas.

Por ello no cabe duda alguna de que nos encontramos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, cuya definición no solo debe extraerse del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que define como sustancial lo que 'constituye lo esencial y más importante de algo', y como accidental lo 'no esencial', sino que también debe acudirse a criterios empíricos, como son aquellos sustentados por la doctrina y que establecen que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Así nuestro Tribunal Supremo ha señalado -ad exemplum sentencias de 22 de septiembre de 2003 y 10 de octubre de 2005 , que las modificaciones, para ser sustanciales, han de producir perjuicios al trabajador; y que - ad exemplum sentencia de 11 de noviembre de 1997 y las que en ella se citan- que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio', mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial', doctrina que reitera la sentencia de 22 de noviembre de 2005 .

Por otro lado, la propia Jurisprudencia -ad exemplum sentencia de 22 de septiembre de 2003 -, ha señalado que para diferenciar entre lo substancial y lo accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que 'hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'.

En el presente caso y atendiendo al relato fáctico contenido en la sentencia, al trabajador, en fecha 4 de junio de 2012 y de forma verbal, D. Felix , Jefe de la Zona Norte de la empresa, le comunicó que se procedía al cierre de la oficina de A Coruña, a principios de julio de 2012, pasando a prestar servicios en su domicilio. Igualmente se le comunicó el recorte en la zona de asignación, pasando de ser ésta de toda la provincia de A Coruña y Lugo y la zona de Ponferrada en León, a parte de la provincia de A Coruña y la zona de Ponferrada en León, y se incrementó el número de expedientes a su cargo, pasando de 150 a 180. Igualmente, como consecuencia de la reorganización operada, pasó de no realizar gestión presencial de las carteras asignadas, por acuerdo con la empresa, a realizarla, no teniendo coche y se le proporcionó un teléfono móvil y un ordenador portátil.

A criterio de esta Sala, en la actuación relatada existen dos tipos de modificaciones, unas que, sin más datos, podrían suponer el legítimo ejercicio del poder de dirección, y, otras, que exceden del mismo.

Entre las primeras, se encuentra el recorte en la zona de asignación, pasando de ser ésta de toda la provincia de A Coruña y Lugo y la zona de Ponferrada en León, a parte de la provincia de A Coruña y la zona de Ponferrada en León, pues la organización del trabajo le corresponde al empresario, en uso de sus facultades de dirección, y no existe dato alguno que dicha modificación de zona de asignación tenga consecuencias en otros extremos como las retribuciones, la ampliación de tiempo de trabajo, etc.

Entre las segundas deben calificarse las restantes medidas adoptadas, como el cierre del centro de trabajo y pasar a prestar servicios en su domicilio; la ampliación de número de expedientes a su cargo y la obligación de realizar gestión presencial de las carteras asignadas, y ello es así por los siguientes motivos:

1º El cierre del centro de trabajo y pasar a prestar servicios en su domicilio, suponen una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues el trabajador que tenía asignado unos medios en un local -espacio, mobiliario, luz, calefacción, internet, etc.-, tiene que disponer de un espacio en su domicilio y dotarlo del correspondiente mobiliario para realizar su trabajo, debiendo hacer frente a los gastos de luz y calefacción que hasta entonces venía abonando a la empresa, sin que estas necesidades y gastos se vean compensadas por la empresa, pues la entrega de un ordenador y un teléfono no evitan el resto de las molestias y gastos que se ocasionan al trabajador, suponiendo por tanto, una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable.

2º El incremento del número de expedientes a su cargo, pasando de 150 a 180, que por sí mismo sería, si entra dentro de lo razonable y exigible, legítimo uso del poder de dirección, debe analizarse conjuntamente, con el hecho de que el actor pasó de no realizar gestión presencial de las carteras asignadas, por acuerdo con la empresa, a realizarla, lo que supone no sólo una modificación del sistema de trabajo, sino también del rendimiento, y una reducción de retribuciones, pues el trabajador se vé obligado, por el mismo sueldo, a realizar un trabajo superior al que realizaba y en condiciones diferentes, debiendo hacer la gestión presencial, que le obliga a desplazarse no sólo a otras localidades de la provincia de A Coruña, sino también a la Zona de Ponferrada, en la provincia de León, lo que supone más tiempo empleado en la realización del trabajo, una modificación del sistema de realización del mismo y la necesidad de realizar unos gastos de desplazamiento y manutención que debe cubrir con su propia retribución, ya que la empresa no ha ofrecido el pago de los correspondientes gastos y dietas, además de las correspondientes molestias y necesidad de cuadrar horarios de desplazamiento, al tener que realizarlos en medios públicos de locomoción, al no tener el actor coche de su propiedad.

Todo ello determina que, en cuanto al segundo grupo de decisiones empresariales nos encontremos fuera del correcto poder de dirección empresarial y ante una modificación de condiciones de trabajo que debe ser calificada de substancial, que perjudica al trabajador de manera grave al incrementar el día de prestación de servicios en uno, sin que exista constancia de contraprestación alguna.

OCTAVO.-Así las cosas y acreditada la existencia de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, las mismas han sido adoptadas sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y de forma verbal, debiendo entrarse a conocer sobre si existe causa para que el trabajador, que solicita la extinción de la relación laboral por incumplimientos contractuales, pueda ver prosperar su pretensión.

El artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012, establece: 'Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador'.

Esta causa de extinción del contrato exige la gravedad de la conducta empresarial, pero viene implícita en el concurso de los requisitos que lo describen, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 , 31 de enero de 1991 y 8 de abril de 1991 .

Por ello tan sólo debe ya valorarse si las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo adoptadas por la empresa sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores redundan en menoscabo de la dignidad del trabajador.

El sentido de la dignidad está vinculado a los conceptos de honor, autoestima, respeto. Si acudimos a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la dignidad se considera derecho fundamental por mencionarlo el artículo 10 de la Constitución Española y se define como la base y el fundamento de todos los derechos fundamentales que se contienen en el capítulo II del Título I de la Constitución Española ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de de 9 de mayo de 2011 ).

Esta Sala de lo Social en sentencia de 18 de julio de 2008 señaló, que esta causa extintiva exige en cuanto referida a la dignidad, la existencia de una actitud empresarial que sea claramente vejatoria o, al menos, atente abiertamente sobre ese derecho que todo trabajador tiene reconocido en el apartado 1.e) del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de un incumplimiento empresarial grave y culpable concretado en una conducta empresarial injustificada que suponga una evidente vejación a la dignidad del trabajador, menoscabando su honorabilidad y su prestigio personal y profesional; valores que son especialmente relevantes debiendo dicho perjuicio específico de ser probado.

Nada de esto puede entenderse probado en el presente caso, pues si bien el trabajador puede justificadamente entender que se ha producido una vulneración de sus derechos laborales, como consecuencia de la existencia de modificaciones substanciales de condiciones de trabajo injustificadas y sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , como antes se ha expuesto, ello no significa per se que existan vejaciones y mucho menos que las conducta empresarial ponga en evidente duda su honorabilidad y su prestigio personal y profesional ni ante sí mismo ni ante los compañeros de trabajo y los clientes, por lo que es evidente que no concurre la causa de extinción de contrato prevista en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

NOVENO.-Invocando también el trabajador, en amparo de su pretensión, la causa prevista en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , este precepto legal establece como causa de extinción del contrato cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.

Nos encontramos en presencia de una clausula genérica que debe ser resuelta conforme a la casuística que se presenta, habiéndose considerado por la doctrina judicial y la jurisprudencia, que nos encontramos ante supuestos incardinables dentro del citado precepto legal en los siguientes casos: 1º Incumplimiento de dar ocupación efectiva - Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1989 , 3 de enero de 1990 , 7 de marzo de 1990 y 10 de octubre de 1990 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de febrero de 2000 ); 2º Existencia de perjuicio individual para el trabajador sin existencia de modificación substancial de condiciones de trabajo, como los supuestos de vulneración de la dignidad del trabajador por groserías o zafiedades o dirigir una carta vejatoria al trabajador; 3º Incumplimiento de la obligación de pago directo o delegado de las prestaciones de Incapacidad Temporal - sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 y 2 de noviembre de 1996 -; 4º No facilitar a comercial el catálogo de productos - sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1989 -, etc.

Del relato de hechos probados de la sentencia y fuera de la existencia de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuya concurrencia se ha establecido con anterioridad, que no respetan las previsiones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no puede hablarse de otro incumplimiento empresarial, por lo que debe concluirse que si dichas modificaciones sustanciales no justifican la extinción del contrato por la vía del artículo 50.1.a), al no apreciarse que atenten contra la dignidad del trabajador, no pueden ser incardinadas dentro de la vía prevista en el artículo 50.1.c).

En consecuencia, debe estimarse el recurso formulado por la empresa, lo que evita entrar a analizar el formulado por el trabajador, toda vez que el mismo se basa en incumplimiento de norma sustantiva, concretamente de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , a los exclusivos efectos de que existe un error en el cálculo del salario diario sobre el que se fija la indemnización, siendo superior al tenido en consideración por la jueza a quo, lo que conlleva una superior indemnización, pues para poder ser analizado precisaría que el recurso de la empresa hubiera sido desestimado. Así debe revocarse la sentencia dictada, desestimando la demanda y absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en la misma.

DÉCIMO.-Al estimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución de las consignaciones y del depósito constituido para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. IGNACIO MARTÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA REINTEGRA COMERCIAL ESPAÑA S.L.U., contra la sentencia de fecha ocho de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de D. Sabino contra la RECURRENTE, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma.

Procédase a hacer devolución a la parte recurrente del depósito y la consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.