Sentencia SOCIAL Nº 380/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 903/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

?

Sección: RC

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000903/2019

NIG: 3803844420180006451

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000380/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000788/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Augusto; Abogado: LOURDES LOPEZ REAL

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ

Recurrido: UTE ARONA SUFI-HERMANOS SANTANA CAZORLA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 788/2018 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' (MAC) y la unión temporal de empresas 'UTE ARONA SUFI HERMANOS SANTANA CAZORLA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de junio de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Augusto, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1966, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM002, siendo su profesión habitual la de peón de recogida de residuos (hecho no controvertido). SEGUNDO.- Augusto el 20 de mayo de 2012, mientras se encontraba realizando su actividad laboral, concretamente descargando contenedores, al girar se dio un golpe en el codo derecho con el elevacontenedor del camión (folio 66 de los autos. Parte de accidente presentado por Fremap). Con fecha 23 de mayo de 2012, se inició el periodo de IT por contingencia profesional. Con fecha 14 de marzo de 2013 se emitió el alta médica del actor, la cual fue impugnada en la misma fecha (folio 80 de los autos. Documentos presentados por Fremap). TERCERO.- Por resolución del INSS de 21 de noviembre de 2013, se reconoce a Augusto la pensión por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. Con una base reguladora de 2.916,26 euros, en un porcentaje del 55%. (folio 9/10 Exp. Administrativo). Dicha resolución se dictó en base al informe emitido por el EVI de fecha 15 de octubre de 2013 en la cual se estableció el siguiente cuadro residual; 'TRAUMATISMO EN BRAZO DERECHO, DESESTRUCTURACIÓN DE MUSCULATURA EXTENSORA Y DILATACIÓN VENOSA, CON PÉRDIDA DE FUERZA, DOLOR E INFLAMACIÓNCON REPERCUSIÓN FUNCIONAL MODERADA EN BRAZO DCHO. SD DEL TUNEL CARPIANO SEVEROBILATERAL SIN RELACIÓN CON EL TRAUMATISMO. En cuanto a las limitaciones funcionales recogidas en el informe constan las siguientes; 'DE LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Y EXPLORACIÓN REALIZADA, SE CONSTATA MENOSCABO INCAPACITANTE PARA ACTIVIDADES DE SOBRECARGA DE MIEMBROS SUPERIORES (folio 35 Exp. Administrativo). Augusto interpuso en fecha 17 de diciembre de 2013, reclamación administrativa previa contra la referida resolución, siendo desestimada por el INSS en fecha 10 de enero de 2014 (folio 95 de los autos. Documentos presentados por Fremap). Contra la referida resolución se interpone demanda instando la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social Número 6 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos77/2014 de 26 de junio de 2014 por la que se desestima la demanda. (folio 187 Exp. Administrativo).

Dicha resolución fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de 15 de septiembre de 2015. (folio 193 Exp. Administrativo). CUARTO.- Por Augusto se interesó la revisión de grado dictándose resolución por parte del INSS de fecha 1 de febrero de 2016 por medio de la cual se estableció lo siguiente; 'En virtud de reconocimiento médico que le ha sido practicado, y a la vista del dictamen propuesta formulada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. (folio 100 de los autos. Documentos presentados por Fremap). Dicha resolución se dictó en base al informe propuesta emitido por el EVI de fecha 13 de enero de 2016, en el cual se hace constar el siguiente cuadro residual: 'Antecedentes de traumatismo en 2012 en miembro superior derecho con desestructuración de la musculatura extensora y dilatación venosa con pérdida de fuerza en dicho miembro. Lumbalgia crónica secundaria a discopatía lumbar L4-L5 y hernia discal L5-S1 con leve disminución de rango de movilidad actual, necesidad de analgesia de primer escalón. Trastorno adaptativo mixto con leve-moderada repercusión en la esfera social, familiar y laboral. De la documentación aportada y la exploración realizada, no se constata variación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocido. Menoscabo incapacitante para tareas con requerimientos psíquicos y sobrecarga de miembros superiores, y/o, raquis lumbar (folio 99 de los autos. Documentos presentados por Fremap). QUINTO.- Por Augusto se interesó la revisión de grado dictándose resolución por parte del INSS de fecha 2 de abril de 2018 por medio de la cual se estableció3 lo siguiente; 'En virtud de reconocimiento médico que le ha sido practicado, y a la vista del dictamen propuesta formulada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido' (folio 102 Exp. Administrativo). Dicha resolución se dictó en base al informe propuesta emitido por el EVI de fecha 20 de marzo de 2018, en el cual se hace constar el siguiente cuadro residual: 'Traumatismo en 2012 en miembro superior derecho con desestructuración de la musculatura extensora y dilatación venosa con pérdida de fuerza. Discopatía crónica lumbar con protusión discal L4-L5 y hernia discal L5-S1 lumbalgia mecánica crónica con bloqueo epidural caudal en junio de 2016 (sin datos de seguimiento actual). Gonalgia bilateral pendiente de resonancia magnética de rodilla derecha, neuropatía del femorocutáneo derecho. En estudio por sospecha de síndrome de apnea-hipoapnes del sueño. En seguimiento por neumología con espirometría con patrón mixto con obstrucción moderada y cardiología por dolor torácico atípico y disnea de esfuerzo. Pendiente de prueba de esfuerzo solicitada. ??En seguimiento por oftalmología por edema macular diabético con agudeza visual de 0,8 en ojo derecho y 0,4 en ojo izquierdo (informe de agosto de 2017). lipoma facial son constancia de indicación quirúrgica. De la documentación presentada y la exploración realizada, no se constata variación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocido. (folio 103 Exp. Administrativo). Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación administrativa previa en fecha 19 de julio de 2018, en la cual se expone la siguiente; 'Analizado el escrito de reclamación previa y la documenatación obrante en el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de Incapacidad que tiene reconocido, por lo que continua afectado por el mismo grado de Incapacidad Permanente. (folio 148 Exp. Administrativo). SEXTO.- Augusto tiene reconocido por resolución del Centro de Valoración de Discapacidad de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias, un grado de discapacidad del 66% desde el 26/04/2016. (folio 50 de los autos). Que dicha resolución se adoptó en base a la propuesta presentada por el EVO y en el cual consta que el actor a la referida fecha presentaba el siguiente cuadro: Enfermedad de aparato respiratorio. Trastorno de la afectividad. Limitación funcional en MSD (folio 51 de los autos). SÉPTIMO.- Con fecha 18 de septiembre de 2018 se emite informe por parte de la Dra. Tatiana en cuyas conclusiones se hacen constar las siguientes; 'Tras cinco años y cinco meses desde el accidente la sitomatología en MSD no sólo persiste sino que se encuentra agravada en la actualidad con una tromboflebitis, que tras ser valorada de urgencia por CI vascular de la HUNSC establecerá el estado actual de su patología. Dada la situación actual del estado de su brazo y antebrazo derechos donde lo síntomas persisten, agravándose por patología vascular (tromboflebitis actual) y edema severo en la zona de reducción de la movilidad del codo. Estos síntomas agravan su trastorno adaptativo de tipo mixto surgido a raíz del accidente, incrementándose los cambios de humor, grado de ansiedad e insomnio por el dolor, ya que en reposo persisten, así como la imposibilidad funcional de este brazo, necesitando ayuda para determinadas labores. A esto se le añade una obesidad de grado II, degeneración macular diabética con pérdida de agudeza visual en ambos ojos, sobre todo en el izquierdo (AV 45%) y lumbalgias crónicas por presentar hernias lumbares que le dificultan cualquier actividad física o laboral que suponga sobrecarga lumbar y de miembros inferiores. A la vista de estos datos seria conveniente evaluar su grado de incapacidad, puesto que su estado físico y psíquico se ha ido deteriorando por presentar nuevas patologías y sobre todo por las secuelas de su accidente laboral reduciendo en gran manera su capacidad física. Por lo tanto podemos concluir que Don Augusto tiene: 1).- unas patologías de carácter crónicos y en el momento actual permanente. 2).- Le imposibilitan no solo para su actividad laboral anterior de peón en la recogida de residuos, sino para toda actividad laboral, sometida a un horario y disciplina laboral, por ligeros que estos sean'. (doc. 29 presentado con la demanda). ??????????????OCTAVO.- Con fecha 28 de mayo de 2019 se emite por parte de la Dra. María Luisa informe médico en el que concluye que; ' El trabajador D. Augusto presenta una incapacidad permanente total para su profesión como peón de recogida nocturna, tras sufrir accidente laboral el 23/5/2012, reconocida el 21/11/2013. Se encuentra limitado para tareas con requerimientos psíquicos y sobrecarga de miembros superiores y/o raquis lumbar. A lo largo de los años ha ido padeciendo de otras enfermedades algunas controladas con medicación y otras en estudio, pero que ninguna de ellas agrava las limitaciones que ya tenía asumidas en su incapacidad. Por tanto creemos que no procede una limitación para todo tipo de trabajos (folios 1 a 4 ramo de prueba Fremap).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Augusto, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y contra la entidad UTE ARONA SUFI HERMANOS SANTANA CAZORLA y, en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 2 de abril de 2018 y absuelvo a las entidades demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado por la Mutua codemandada. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Augusto, y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de Recogida de Residuos Sólidos derivada de accidente de trabajo, por considerar que sus lesiones no habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 2 de abril de 2018 que, tras revisar la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante a su instancia, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo del contenido de un informe del actor emitido por la perito médico de la Mutua demandada, Dra. María Luisa, por la siguiente:

'Con fecha 28 de mayo de 2019 se emite por parte de la Dra. María Luisa informe médico sin haber examinado al paciente en el que concluye que; ' El trabajador D. Augusto presenta una incapacidad permanente total para su profesión como peón de recogida nocturna, tras sufrir accidente laboral el 23/5/2012, reconocida el 21/11/2013. Se encuentra limitado para tareas con requerimientos psíquicos y sobrecarga de miembros superiores y/o raquis lumbar. A lo largo de los años ha ido padeciendo de otras enfermedades algunas controladas con medicación y otras en estudio, pero que ninguna de ellas agrava las limitaciones que ya tenía asumidas en su incapacidad. Por tanto creemos que no procede una limitación para todo tipo de trabajos (folios 1 a 4 ramo de prueba Fremap)'.

No señala ningún documento concreto que sirva de basa a sus pretensiones revisoria.

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de más limitaciones funcionales del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

'Con fecha 18 de febrero de 2016 se emite informe médico por parte del Dr. D. Roque, Doctor en Medicina y Cirugía por la Universidad de Valladolid, Médico Forense en Excedencia, Profesor Asociado de Medicina Legal y Forense de la Universidad de La Laguna (Documento nº 15 a la demanda, FOLIOS 34 y 35) en el que después de analizar pormenorizadamente las pruebas y el reconocimiento directo de Sr. Augusto, concluye: 'Comentamos el caso del paciente Augusto que en 2012 sufre un accidente laboral con traumatismo del codo derecho y que dejó como secuelas menoscabo incapacitante para sobrecarga de extremidades superiores y por ello se le reconoce una incapacidad permanente total para su actividad laboral habitual de peón en la recogida de residuos. A todo ello hemos de añadir 'La aparición de un trastorno adaptativo secundario al dolor y la limitación funcional que presenta, y por el que está en tratamiento, y la aparición de un cuadro de lumbo-ciática derecha , que le dificulta a bipedestación y la deambulación, generado por una hernia discal L-5/S- 1 con afectación a la raíz S-1 derecha y que ha sido tratada con fisioterapia, sin resultado , y por la Unidad del Dolor mediante infiltraciones epidurales, que por la existencia en su caso de diabetes mellitas tipo I, y por ello insulinodependiente, y una rinopatía, no se recomienda continuar, quedando solo como solución la intervención quirúrgica que el paciente no acepta ya que no le le garantiza el resultado satisfactorio de la misma.

Por todo lo anterior y por el menoscabo funcional que presenta en extremidades superiores, que le imposibilitan para la sobrecarga de las mismas, al que se añade menoscabo funcional de extremidad inferior derecha, que le imposibilitan para la bipedestación y deambulanción, entiendo que no está en condiciones de desarrollar niguna actividad laboral sometida a un horario y disciplina laboral, por ligeros que estos sean, y que requiera bipedestación o deambulación para desplazarse al mismo. A todo ello hemos de añadir la existencia de un trastorno adaptativo a su situación de dolor y limitación funcional, de evolución crónica y tórpida por la persistencia de su proceso de fondo'. '(.) de todo lo anterior podemos concluir que el proceso que padece D. Augusto tiene: a) Un carácter crónico y en el momento actual permanente. b) La imposibilita no solo para su actividad laboral anterior de peón en la recogida de residuos sino para toda actividad laboral, sometida a un horario y disciplina laboral, por ligeros que estos sean'.

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante a los folios 34 y 35 de las actuaciones, consistente en el informe médico elaborado por el perito médico de parte Dr. Roque.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que los dos motivos han de ser rechazados por distintas razones. El primero porque no se señala ningún documento que evidencie el error de hecho en la valoración de la prueba en el que hubiera podido incurrir el Magistrado de instancia. Y, el segundo, porque existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS), de la Mutua demandada y por el perito médico de parte, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales documentos, dado que lo que pretende la parte recurrente es que se realice una nueva valoración de las pruebas médicas incorporadas al procedimiento más acorde a sus intereses.

En consecuencia, se desestiman los dos motivos de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 193 a 197 y concordantes, tácitamente también la del artículo 200, todos ellos del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber quedado acreditado que el actor presenta nuevas patologías (trombiflebitis recurrente, discopatía lumbar, retinopatía, trastorno adaptativo, gonalgia, obesidad, apnea del sueño...) y complicaciones de entidad suficiente como para impedirle el desempeño de cualquier profesión que pudiera ofrecerle el mercado laboral, incluso aquellas livianas, sedentarias y sencillas, procede la estimación de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico de la actora y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 párrafo 1º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'.este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen'(en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985, 24 de enero, 12 de junio y 22 de noviembre de 1989, 22 de enero, 2 de abril, 30 de junio, 20 de julio, 17 de septiembre, 23 de octubre, 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio, 5 y 6 de octubre de 1981, 10 de abril, 2 de junio, 26 y 29 de noviembre, 3 de diciembre de 1984, 22 de abril, 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero, 13 de junio de 1989, 22 de enero, 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión de Peón de Recogida de Residuos Sólidos, en noviembre de 2013: traumatismo en brazo derecho, desestructuración de musculatura extensora y dilatación venosa con pérdida de fuerza, dolor e inflamación y síndrome de túnel carpiano severo bilateral sin relación con el traumatismo; estas lesiones lo incapacitaban para llevar a cabo actividades de sobrecarga de miembros superiores (hecho probado tercero).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 2 de abril de 2018) su cuadro patológico está constituido por: antecedentes de traumatismo en miembro superior derecho en 2012 con desestructuración de musculatura extensora y dilatación venosa con pérdida de fuerza, discopatía crónica lumbar con protusión discal L4-L5 y hernia discal L5-S1, gonalgia bilateral, sospecha de síndrome de apnea del sueño, edema macular diabético con agudeza visual del 0Ž8 en el ojo izquierdo y de 0Ž4 en el ojo derecho y lipoma facial; estas lesiones y enfermedades limitan al actor para tareas con requerimientos psíquicos elevados y que supongan sobrecarga de los miembros superiores o del raquis a nivel lumbar (hechos probados quinto y octavo).

Confrontando el cuadro clínico que presenta el actor en los dos momentos objeto de comparación, hemos de concluir, indefectiblemente, que sus lesiones y limitaciones funcionales no han experimentado un sensible empeoramiento desde la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no habiéndose producido modificaciones justificativas de un cambio de criterio por parte de la Entidad Gestora.

Así, nos encontramos con que el Sr. Augusto mantiene las mismas lesiones derivadas del accidente de trabajo que sufriera el día 20 de mayo de 2012 (desestructuración de la musculatura del brazo derecho por traumatismo) y que además presenta una cierta agravación de las complicaciones derivadas de sus dolencias de espalda como consecuencia de su edad (discopatía crónica a nivel lumbar), más un síndrome de apnea del sueño y edema macular diabético, pero los valores funcionales en que las mismas se mueven y los buenos resultados derivados de los tratamientos a los que está sometido, hacen que a día de hoy solo esté impedido desarrollar actividades que requieran de esfuerzos físicos importantes y sobrecargar las extremidades superiores y la espalda a nivel lumbar, pero como aun conserva las capacidades de deambulación, bipedestación y sedestación y la marcha autónoma, esta Sala considera que aun capacitado para el desempeño de aquellas profesiones livianas, sedentarias y sencillas que no impliquen la realización de los mismos.

No dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 788/2018, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.