Sentencia SOCIAL Nº 380/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00380/2020

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T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 620246

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 332 /20

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DEMANDA Nº 398/2018/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE CÁCERES

Recurrente/Recurrido: AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L

Abogado/a: D. GRACIANO TAMAME RUIZ

Recurrido/ Recurrente: D. Elias

Abogado/as: D. JESÚS BERMEJO MURIEL

Recurrido/as: D. Erasmo , D. Artemio

Abogado/as: D. JESÚS BERMEJO MURIEL

Recurrido/as: COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS ( COEXAM S.L )

Abogado/as: D.ª MARÍA MARTÍN CANDELEDA

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

En CÁCERES, a veinte de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 380/ 2020

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 332/2020, interpuesto por el Sr. Letrado Don Graciano Tamame Ruiz, en nombre y representación de AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., y el también interpuesto por el Sr. Letrado Don Jesús Bérmejo Muriel, en nombre y representación de DON Elias, contra la sentencia número 73/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE CÁCERES, con sede en Plasencia, en el procedimiento DEMANDA nº 398/2018 seguido a instancia de D. Elias, D. Erasmo y D. Artemio, partes representadas por el Sr. Letrado Don Jesus Bérmejo, frente AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L. Y COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS S.L., esta última representada por la Sra. Letrada Doña María Martín Candeleda, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Doña Alicia Cano Murillo.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Elias, D. Erasmo y D. Artemio presentaron demanda contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L. y COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 73/2020, de fecha Veintiocho de Febrero de Dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- D. Elias presta servicios para la empresa COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS, S.L., con antigüedad de 1 de Julio de 2006, con la categoría profesional de Conductor.D. Artemio presta servicios para la empresa COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS, S.L., con antigüedad de 4 de Octubre de 2014, con la categoría profesional de Conductor. D. Erasmo presta servicios para la empresa COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS, S.L., con antigüedad de 16 de Enero de 2017, con la categoría profesional de Conductor. SEGUNDO.-Las partes se rigen hasta el día 1 de Julio de 2017 por el Convenio Colectivo estatal de trasporte de enfermos y accidentados en ambulancia publicado en el BOE de 3 de Julio de 2010. Desde 1 de Julio de 2017 se rige por el II Convenio Colectivo Estatal de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicado en el DOE de 17 de Marzo de 2017. TERCERO.- A partir del 1 de Noviembre de 2017, la nueva adjudicataria del servicio de trasporte sanitario en la Comunidad autónoma de Extremadura, en el ámbito del servicio Extremeño de Salud ha sido la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L. CUARTO.-De estimarse la demanda en cuanto a vacaciones, guardias y horas de presencia, y subida salarial, la empresa debería abonar a los actores las cantidades que se especifican en el Hecho Tercero de la Demanda y que aquí se da por reproducido. QUINTO.-Las papeletas se presentaron el 26 de Marzo de 2018 (Sr. Elias), 22 de diciembre de 2018 (Sr. Jon) y 28 de Marzo de 2018 (Sra. Erasmo), celebrándose los actos de conciliación ante el SMAC los días 12 de Abril de 2018, 12 de enero de 2015 y 12 de Abril de 2018, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima en parte la demanda presentada por D. Elias, D. Artemio, D. Erasmo, y se condena a la empresa COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS, S.L. y a la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L., a que abonen a: A D. Elias, la cantidad de 673,40 euros A D. Artemio, la cantidad de 625,44 euros A D. Erasmo, la cantidad de 628,66 euros cantidades que se verán incrementadas en un 10% en concepto de mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AMBULANCIAS TERNORIO E HIJOS, S.L. y por DON Elias, interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Dos de Septiembre de Dos mil veinte.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores, en concreto las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones e incremento salarial, devengados vigente la relación laboral con la empresa codemandada COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS, S.L., condenando solidariamente al abono de las mismas a la citada empresa y a AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L., nueva adjudicataria del servicio de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Extremadura, desde el 1 de noviembre de 2017, empresa que se subrogó en los contratos laborales de los demandantes con la mercantil primeramente citada. Y, desestima la pretensión del pago de las guardias y horas de presencia que afirman haber realizado los demandantes y que no se les han satisfecho.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador, Don Elias y la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L., interponiendo sendos recursos de suplicación.

SEGUNDO:Comenzando con el examen del interpuesto por la citada mercantil, actual empleadora de los en su día demandantes, sin presentar debate sobre los hechos declarados probados, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 18 del II Convenio colectivo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, relativo a la subrogación del contrato con la Administración y empresas vinculadas y, especialmente, su párrafo primero y su apartado f), todo ello en relación con la incorrecta e indebida aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores respecto de cantidades devengadas antes de la subrogación al encontrarnos ante una subrogación convencional que no legal, de acuerdo con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015, que declara que en estos supuestos de sucesión convencional no resultan aplicables las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores, lo que ha sido reconocido por diversas sentencias de los Juzgados de lo Social de Badajoz y confirmado por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura en sentencia 296/2018 de 15 de mayo, en su fundamento de derecho cuarto, y de Castilla-La Mancha de 9-2-2017. El mentado artículo 18 del Convenio colectivo aplicable en su apartado f) lo que dispone es que la subrogación efectiva se producirá en el momento en el que la nueva adjudicataria comienza a prestar servicios y no antes, de manera que la relación laboral anterior, hasta ese momento, es de la exclusiva responsabilidad de la cesante, quién ha de responder de las cantidades devengadas y reclamadas, única responsable de su pago. Cita al respecto la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 2044/2018, de 27 de junio de 2018, que se acomoda a la sentencia del Tribunal Supremo 460/2016. Alega, del propio modo, en defensa de su tesis el Derecho Comunitario.

A ello se opone, como impugnante del citado recurso, la entidad Colectivo Extremeño de Ambulancias, S.L., considerando que la subrogación derivada de convenio colectivo no impide la aplicación de todas las garantías previstas en la ley y en este caso en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, invocando la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 27 de septiembre de 2018 y 25 de octubre de 2018, que citan la sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018 en el asunto C-60-17, que considera que cuando se ha producido la subrogación prevista en convenio colectivo, el nuevo contratista debe responder solidariamente del pago de las deudas salariales contraídas por su antecesor.

TERCERO:Respecto de lo planteado por la recurrente, esta Sala ha venido manteniendo reiteradamente, aplicando la doctrina jurisprudencial, la tesis que sostiene la empresa disconforme. Pero, hemos de estar a la nueva doctrina del Tribunal Supremo aludida por la impugnante para desestimar el recurso interpuesto.

Por un lado, la normativa Comunitaria que señala Ambulancias Tenorio, en cuanto a su régimen relevante lo constituye el art. 5 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad establece que salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los artículos 3 y 4 no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente). 2. En el supuesto de que los artículos 3 y 4 se apliquen a un traspaso durante un procedimiento de insolvencia abierto respecto de un cedente (independientemente de que dicho procedimiento se haya iniciado para liquidar los activos del cedente) y a condición de que dicho procedimiento esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas determinado por la legislación nacional), un Estado miembro podrá disponer que: a) no obstante lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3, no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, siempre y cuando dicho procedimiento dé lugar, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, a una protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (1), y, o alternativamente, que: b) el cesionario, el cedente, o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad. 3. Un Estado miembro podrá aplicar la letra b) del apartado 2 a los traspasos cuando el cedente se encuentre en una situación de crisis económica grave, definida por la legislación nacional, siempre que la situación sea declarada por una autoridad pública competente y sea posible su control judicial, siempre que dicha disposición ya existiese en su ordenamiento jurídico el 17 de julio de 1998. La Comisión presentará un informe sobre los efectos de la presente disposición antes del 17 de julio de 2003 y presentará al Consejo las propuestas que corresponda. 4. Los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la presente Directiva les asisten'.

El art. 8 de ese texto legal señala que: 'La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los trabajadores'.

El Artículo 3. 1 señala que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.

En este sentido debe interpretarse que el artículo 44. 3 del Estatuto de los Trabajadores contiene una norma imperativa que ha mejorado la Comunitaria en beneficio y garantía de los trabajadores en caso de sucesión empresarial respecto de las deudas laborales de la empresa cedente tuviera pendiente de abonar, cumpliéndose de esta manera lo previsto en el artículo 5.1 y 8 de la Directiva, de acuerdo con las obligaciones que se contienen en el artículo 3, respecto de los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo y una relación laboral existente en la fecha del traspaso, que serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso y donde la ley no distingue no debemos de distinguir, sobre todo en una interpretación más favorable los derechos de los trabajadores y no existiendo la legislación específica y expresa a que se hace mención en el art. 5.2, que enervaría lo expuesto.

Señala la STS Pleno de 27-9-2018, recurso 2747/2016, que la cuestión debatida estriba en determinar si la mercantil que resulta adjudicataria del servicio de limpieza responde solidariamente con su antecesora de las deudas contraídas por esta con la actora. La Sala, tras declarar que concurre en el caso la necesaria afectación general para el acceso al recurso y también la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas, rectifica su anterior doctrina, a la luz de lo establecido en la STJE de 11/7/18, que define las situaciones en las que debe entenderse que existe sucesión empresarial, conforme a la legislación Comunitaria. Tras recordar la doctrina previa sobre la transmisión de empresa y la subrogación empresarial, analiza el convenio provincial de limpieza de León aplicable y la sentencia del TJUE citada y concluye que resulta de aplicación a la sucesión de contratas, la previsión del art. 44 ET cuando se transmite una entidad económica y en supuestos de 'sucesión de plantillas', siempre que lo relevante para la prestación del servicio sea la mano de obra. No obstante, el que la asunción de parte esencial de la plantilla derive de lo estipulado en convenio no impide la aplicación de la anterior doctrina. Por tanto, la previsión convencional que excluye la responsabilidad de la empresa entrante con respecto a las deudas de salariales de la saliente no resulta de aplicación cuando estamos ante un supuesto de sucesión empresarial en los términos indicados.

Más en concreto se razona en la referida sentencia que:

"QUINTO.- Doctrina específica sobre subrogación convencional.

Como se ha adelantado, la cuestión suscitada en el recurso ha sido ya resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, no sólo en las sentencias anteriormente indicadas, dictadas en asuntos en donde fueron parte demandada las mismas empresas, sino también en otras como las SSTS 7 abril 2016 (rec. 2269/2014), 3 mayo 2016 (rec. 3165/2014); 10 mayo 2016 (rec. 2957/2014); 1 junio 2016 (rec. 2468/2014); 13 julio 2017 (rec. 2883/2016); 20 diciembre 2017 (rec. 335/2016); 10 abril 2018 (rec. 3684/2016) y 9 mayo 2018 (rec. 3065/2016).

1. Especificidad de la subrogación convencional.

Conforme a su doctrina, cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y es el propio convenio el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato, sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET. Así lo ha declarado la jurisprudencia que resume la sentencia de 31 de mayo de 2017 (Rec. 234/2016):

En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET , sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio-laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (aparte de muchas anteriores que en ellas se citan, SSTS 19/09/2012 -rcud 3056/11 -; 14/10/13 -rcud 1844/12 -; 19/11/14 -rcud 1845/13 -; 16/12/14 - rcud 1198/13 -; y SG 07/04/16 -rcud 2269/14 -).

2. Régimen de la subrogación convencional.

Significa lo anterior -como resaltamos en la última sentencia citada- que en estos supuestos de subrogación convencional «la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una 'sucesión de plantilla' y una ulterior 'sucesión de empresa'. c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes...» (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014).

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016), que 'la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

3. Examen del Convenio aplicado.

Más específicamente, interpretando el art.10.5 c) del Convenio Provincial de Limpieza de León, hemos señalado en las SSTS 06/7/2017 y 25/07/2017 que dicho precepto 'bajo el epígrafe 'Subrogación', establecía las características y el proceso de la subrogación en los trabajadores de la empresa saliente que deberá llevar a cabo la entrante al término de la concesión de una contrata de limpieza, desde la perspectiva general de que la empresa entrante se subrogará en todos los derechos y obligaciones referidos a los trabajadores, siempre que concurran los presupuestos que esa disposición establece, entre los que se detalla la documentación que habrá de entregarse y particularmente regula la responsabilidad entre ellas, con la particularidad recogida en la letra c) de que 'La empresa cesante será responsable de los salarios devengados por los trabajadores objeto de la subrogación hasta el momento del cese', sin mayor alcance posterior.

La sentencia más reciente de las citadas añade que ' De tales normas se infiere únicamente que el nuevo contratista tiene la obligación de respetar las condiciones laborales que tenían fijadas los trabajadores con el contratista anterior, no que se garantice una responsabilidad solidaria para la satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior. Y en la regla final transcrita se regula la liquidación completa de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos en relación con los trabajadores, entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio, estableciendo que los devengos retributivos producidos antes de la transmisión serán responsabilidad únicamente de la empresa saliente, en ningún caso de la entrante'.

SEXTO.- Análisis de la STJUE 11 julio 2018 ( C-60/17 ).

A) La STJUE de 11 de julio de 2018 ( C-60/17), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso es similar al presente. Un Vigilante del Museo compostelano de las Peregrinaciones reclama ciertas cantidades que la empresa saliente le adeuda y que la entrante no asume. Ha existido lo que venimos denominando una sucesión convencional.

B) La sentencia reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

C) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad 'que no requiere el uso de materiales específicos'), manifiesta lo siguiente:

(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(& 37): La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

(& 38): Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

(& 38): El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.

D) A la vista de cuanto antecede, el fallo de la sentencia enlaza los condicionantes y los efectos de su doctrina:

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.

SÉPTIMO. Revisión de nuestra doctrina.

1. Recapitulación.

Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

OCTAVO.- Resolución.

Aunque, ciertamente, el giro doctrinal que imprimimos es lo más relevante de nuestra sentencia (y lo que justifica su deliberación en Pleno por esta Sala; art. 227.2 LRJS) no debemos olvidar que los pronunciamientos de la sentencia resolviendo el recurso de casación unificadora 'en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada' ( art. 228.1 LRJS) pero sí 'a las situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada' ( art. 228.2 LRJS). Apliquemos, pues, la doctrina recién acuñada al presente caso.

1. Las doctrinas enfrentadas.

A) La sentencia de contraste, en sintonía con cuanto hemos venido manteniendo en ocasiones precedentes, considera que no existe posible subrogación con los efectos comunes porque todo lo acaecido deriva de las previsiones del convenio colectivo.

Como hemos expuesto, se trata de doctrina que debemos abandonar. El origen convencional de la asunción de una parte significativa de la plantilla no puede servir para obviar los efectos de la subrogación empresarial (con asunción de los derechos y obligaciones del empleador saliente).

B) La sentencia recurrida, por el contrario, considera que la aplicación de lo previsto en el convenio colectivo comporta una sucesión de plantilla subsumible en el art. 44 ET, por lo que la nueva contratista debe responder solidariamente del pago de las deudas salariales contraídas por su antecesora.

C) Antes de resolver el caso interesa recordar la función doctrinal que el recurso de casación unificadora posee.

Las doctrinas contrapuestas no constituyen un dilema puro que obligue a optar entre las posiciones comparadas. Cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada». Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno).

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. «Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación» ( STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3).

2. Doctrina que debemos aplicar.

El resumen de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior nos permite sentar las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

3. Consideraciones finales.

La aplicación de la doctrina que acabamos de compendiar aboca a la desestimación del recurso de CLECE. Para una más adecuada tutela judicial y explicación de nuestras razones de decidir conviene añadir alguna precisión adicional.

A) Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de limpieza. Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de limpieza.

B) Es verdad que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social (inalterado en suplicación) no afirma que CLECE haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del aeródromo leonés. Tampoco ha acreditado lo contrario, como le correspondía haber hecho si considerase que es lo acaecido.

Además, no cabe duda de que estamos sentando doctrina para un caso en que la empresa entrante sí ha asumido esa parte relevante (cuando no la totalidad) del personal adscrito. Y es que cuando CLECE formaliza el recurso que ahora resolvemos invoca para el contraste una sentencia (la del TSJ de la Comunidad Valenciana) en la que sí aparece como hecho probado que la empresa entrante ha asumido a cuantas personas venían adscritas a la importante contrata de limpieza del Hospital Universitario y Politécnico de Valencia excepto tres.

Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Clece, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Cleanet Empresarial) destinaba a la ejecución de la contrata.

C) Concluyamos: la entrada en juego de las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC y concordantes) aboca a considerar que CLECE ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando.

Además, esa conclusión se confirma al examinar los hechos probados que la sentencia referencial (aportada por la propia empleadora) contiene.

D) A criterio de la Sala, sin embargo, excede de los límites que la casación unificadora posee el que nos planteemos ahora el examen sobre la eventual ilegalidad parcial del convenio aplicado o sus eventuales consecuencias".

CUARTO:En cuanto al recurso que interpone el trabajador, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, alegan infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En concreto, del artículo 51 del Convenio colectivo Estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, norma aplicable durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2017 así como de los artículos 40 y 41 del II Convenio colectivo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos partir del 1 de julio de 2017 así como por la errónea interpretación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2003/1988 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y ello sobre la base de que la sentencia recurrida considera que los cuadrantes de trabajo aportados por el demandante en los que constan las guardias realizadas por el hoy recurrente no figura la jornadas que ha desempeñado en cada uno de los días en los que se reclaman las horas extraordinarias y las horas de presencia ni las de trabajo efectivo que ha realizado, no existiendo consecuentemente datos que permitan concluir qué cantidad de horas extraordinarias se realizaron, razonamiento que no comparte el recurrente, ya que sobre la base de la primacía del Derecho Comunitario debe aplicarse preferentemente la Directiva 2003/88 CE de 4 de noviembre, que en su artículo 2 establece que se ha de entender por tiempo de trabajo, que se define por permanencia del empleado en el trabajo, la sujeción al poder de disposición del empresario y el ejercicio por parte del trabajador de su actividad o de sus funciones.

El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores delimita un tiempo máximo de horas de trabajo que no puede sobrepasarse y que sería ordinaria concretando que esta jornada será la pactada en los convenios colectivos y los contratos de trabajo, siendo un caso de duración máxima de la jornada ordinaria de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual todas las horas que excedieran de dicho número deberán ser consideradas como horas extraordinarias y consecuentemente ser retribuidas, como mínimo, con el importe que se retribuye por una hora ordinaria y que determinan las cantidades que han sido reclamadas en la demanda y sin que puedan ser retribución de las guardias de presencia, las que superen las horas anuales máximas establecidas convencionalmente como un complemento salarial, ya que ningún complemento retributivo compensaría las horas extraordinarias realizadas, aspecto para el que los convenios colectivos carecen de disponibilidad para reducir o limitar el importe del valor de la hora extraordinaria, conforme el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El Colectivo Extremeño de Ambulancias, S.L., impugna el recurso alegando que los recurrentes sustentan las infracciones que denuncian en unos hechos que no constan en el relato fáctico, incluidos los que con tal carácter obran en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, sin acogerse al motivo tipificado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS. Y como tales, el fundamento derecho cuarto de la sentencia impugnada, dictada por la Juez de lo Social con sustento en la prueba documental y testifical practicada en juicio, valorada tal y como le incumbe por aplicación del artículo 97.2 de la LRJS, determina unos hechos probados de los que se extraen determinadas consecuencias, debiéndose además tener en cuenta que la carga de la prueba del aspecto que nos ocupamos corresponde al trabajador y que la jornada de, en este caso, no es regular, destacando dos aspectos esenciales: la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006, que considera perfectamente válidos y conformes a Derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador, en los que se fija una retribución global o genérica de importe igual o similar cada mes, en compensación de los del exceso jornada que este se comprometa a realizar, y el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y, más en concreto, su artículo 8.1, que define el tiempo efectivo de trabajo y lo que constituye tiempo de presencia, diferencia que se interpreta respecto de las guardias de 24 horas, que necesariamente las mismas han de ser contextualizadas, detalladas, especificadas y acreditadas sin que los trabajadores hayan alcanzado el resultado probatorio necesario para apoyar fácticamente sus pretensiones.

La sentencia recurrida, en concreto, el fundamento de derecho cuarto, razona las causas por lo que ha establecido determinados hechos como probados valorando conjuntamente la testifical, de manera que se cumplen las exigencias de motivación y valoración de la prueba, y en ese sentido constituye un auténtico fraude la alegación de las normas que rigen la valoración de la prueba para pretender la alteración de los hechos probados sin redacción alternativa en cualquier caso, lo que nos conduce a la desestimación de este otro recurso, pues no puede prosperar su único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 51 del convenio aplicable y 34 y 35 del ET, con cita también de la Directiva 2003/1988 CE, de 4 de noviembre pues, como en el caso examinado por la STS de 3 de mayo de 2017, rec. 123/2016, 'incurre el recurso en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida', que es lo que aquí ocurre con las horas extraordinarias cuya retribución solicitan los trabajadores que recurren.

QUINTO:La desestimación del recurso interpuesto por la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L. tiene por consecuencia decretar la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el juzgado de procedencia, se las dará el destino legal, en aplicación del artículo 204 de la LRJS. Se condena, además, a citada mercantil recurrente, ex artículo 235.1 LRJS, al pago de las costas causadas en el presente recurso, en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador y de la empresa recurrida, en la cantidad de 250 euros a cada uno.

SEXTO:Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, conforme al artículo 218 de la LRJS, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, ex artículo 220 de la LRJS.

En definitiva, procede desestimar los dos recursos y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.A. y DON Elias, contra la Sentencia de fecha 28 de Febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres, con sede en Plasencia, en autos seguidos por D. Elias, D. Erasmo y D. Artemio frente a AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L. y COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS S.L. y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00 0332 20., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.