Sentencia SOCIAL Nº 380/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 171/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00380/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2021 0000530

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000171 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Elena

ABOGADO/A:LUIS MANUEL ISASI CORRAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, CLARO SOL CLEANING SLU , HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARÍA JESÚS ARANDA MADRIGAL , ALBERTO JUAN MANERO DE PEREDA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En BURGOS, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

Dª. CARLA GARCIA DEL CURA Magistrada Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000171/2021 a instancia de Dª. Elena, que comparece representada y asistida del Letrado D. Luis Manuel Isasi Corral contra CLARO SOL CLEANING SLU que comparece representado y asistido de la abogada Dª Maria Jesús Aranda Madrigal, HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, que comparece representado y asistido de D. Alberto Juan Manero de Pereda.

EN NOMBRE DEL REY,

ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 380/21

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23-2-21, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia por la que se declarara la improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes, y en el caso de ser condenada la mercantil CLAROSOL CLEANING SL se la impongan las costas del acto de conciliación.

SEGUNDO.- Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día señalado, comparecieron las partes; alegaron los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por oportunos y tras practicar los medios de prueba propuestos y admitidos se concedió trámite de conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los plazos y demás requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-DOÑA Elena mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta CLAROSOL CLEANING DESDE 24.2.1975 en virtud de un contrato de trabajo indefinido con categoría profesional de LIMPIADORA. Con una salario diario de 13,63 euros con inclusión de prorrateo de pagas extras.

Desde el 12.7.2019 la actora accedió a la jubilación parcial y simultáneamente se celebró contrato de relevo, realizando una jornada a tiempo parcial del 25%.

La actividad se desarrollaba en el centro del Hospital San Juan de Dios de Burgos

A la relación laboral le es de aplicación en Convenio Colectivo de ámbito sectorial de Limpieza de edificios y locales de Burgos (BOP Burgos 26.10.2018) y el Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE 23.5.2013)

Se dan por reproducidos las contratos de trabajo y las nóminas de la actora unidas al ramo de la prueba de la demandante y demandada (documento 11 y 12 del ramo de la prueba de Clarosol, y documentos 3 y 6 de la prueba de la demandante)

SEGUNDO.-El Hospital San Juan de Dios Y CLAROSOL tenían concertado contrato en virtud del cual Clarosol realizaba las actividades de limpieza de las instalaciones del Hospital con el personal contratado por Clarosol, contrato que fue objeto de modificación el 10 de octubre de 2017 (documento 13 de la prueba aportada por Clarosol)

El Hospital San Juan de Dios comunicó en fecha 29 de octubre de 2020, la rescisión del contrato suscrito con Clarosol con efectos 1 de enero de 2021, siendo el motivo la internalización del servicio de limpieza (Documento 1 del ramo de la prueba de Clarosol y documento 2 del ramo de la prueba del Hospital)

El Hospital San Juan de dios tiene como actividad empresarial la asistencia y servicios sociales a las personas disminuidas (documento 1 del Hospital)

TERCERO.- Mediante escrito de fecha 14 de enero de 2021, CLAROSOL comunica a la trabajadora que a partir del 1 de febrero de 2021 CLAROSOL CLEANING deja de ser contratista del servicio de limpieza del Hospital de San Juan de Dios de Burgos (Documento número 1 de la demanda)

En fecha 20 de enero de 2021, la demandante remitió comunicación al Hospital San Juan de Dios requiriendo la efectividad de la subrogación empresarial e interesando la fecha de reincorporación (documento 4 de la actora)

CUARTO.- La trabajadora fue dada de baja por Claro Sol en la Seguridad Social el 31 de enero de 2021

QUINTO.-La demandante hizo entrega del manojo de llaves y del teléfono utilizado , así como la tarjeta de acceso a los vestuarios el 1 de febrero de 2021 (Documento 5 de la prueba de la actora)

SEXTO.-El Hospital San Juan de Dios ha contratado nuevo personal para asumir las labores de limpieza con su propio personal a partir del 1 de febrero de 2021, a través de diversos contratos temporales por obra y servicios y por circunstancias de la producción cuyo contenido damos por reproducidos en los documentos 102 a 113 de la prueba aportada por el Hospital.

Igualmente la demandada Hospital San Juan de Dios adquirió productos higiénicos y de limpieza con los proveedores ADIS HIGIENE S.L, ALMACENES GONZAR S.L y DIVERSEY ESPAÑA S.L (documentos 114 a 136 del ramo de la prueba del Hospital)

SEPTIMO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

OCTAVO.-Intentada la conciliación previa, la misma concluyo con el resultado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por los litigantes constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2LRJS.

La categoría profesional, se acredita la vista de los contratos de trabajo y nóminas unida a los autos.

Con relación a la antigüedad la misma ha de quedar fijada en el 24 de febrero de 1975, como consta en las nóminas de la actora.

Así mismo en cuanto al salario, al ser este un salario diario, ha de ser calculado en 13,63 euros.

Los restantes hechos probados se acreditan en virtud de la documental unida a los autos.

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte demandante, una acción para la declaración de improcedencia del despido del que fue objeto, alegando que la no se ha producido la subrogación de la plantilla que fue anunciada por la mercantil Clarosol, debiendo haber continuado la relación laboral por el Hospital San Juan de Dios por aplicación de los artículos 17 y 38 del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edifico y locales de Burgos y el Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, respectivamente. Al margen de esta sucesión empresarial, manifiesta que el despido ha de ser calificado improcedente al no haberse reunido todos y cada uno de los requisitos necesarios para su procedencia interesando por todo ello bien la readmisión o la indemnización con las consecuencias legales inherentes

Por parte de CLAROSOL, se opone a la demanda en el sentido, de que ninguna responsabilidad ha de recaer sobre ella, al haber ésta comunicado al Hospital San Juan de Dios su obligación de subrogación de los contrato de trabajo, para lo que facilitó toda la documentación e información necesaria para llevarla a cabo, por lo que únicamente procedió a dar de baja a la trabajadora en la SS al haberse concluido la contrata con el Hospital

En último término, el Hospital San Juan de Dios, manifiesta que no tiene obligación ni legal ni convencional de subrogarse en las relaciones laborales, puesto que no le son de aplicación los convenios colectivos al no estar comprendido dentro de su ámbito funcional, pero tampoco le resulta aplicable el artículo 44 del ET, negando toda sucesión empresarial, poniendo en evidencia que el Hospital ha procedido a contratar su propio personal.

TERCERO.-En primer lugar, es necesario abordar la cuestión relativa a la posible sucesión empresarial puesta de manifiesto tanto por la parte actora como por la demandada Clarosol, pretensión que sin embargo niega el Hospital de San Juan de Dios

El artículo 44 del ET, dispone El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria

La doctrina entorno a la sucesión empresarial, concretamente en cuento a la sucesión de plantillas ha ido evolucionando entorno a la jurisprudencia comunitaria, la cual precisa, que para que podamos encontrarnos en un supuesto de sucesión amparado por la Directiva 2001/23, no bastara que la actividad de la contrata ostente una identidad económica sino que deberá ir acompañada de la transmisión de una entidad económica, esto es, de un conjunto de elementos materiales e inmateriales suficientes para desarrollar la actividad.

En este sentido, se proclama que cuando la actividad económica descanse principalmente en la mano de obra, podrá ser considerado como entidad económica, el conjunto de trabajadores que realicen conjuntamente aquella actividad.

La STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017), aborda la cuestión relativa a la posible aplicación del art. 44ET provocada por la asunción de una parte esencial de la plantilla de la anterior: A pesar de que, como se apuntará en el epígrafe que sigue, la contratista entrante no queda afectada por el convenio colectivo de la saliente, se da la circunstancia que ha asumido a 17 de los 26 trabajadores de esta. Lo que lleva a plantear si no se trata de un supuesto de sucesión de plantilla en actividad desmaterializada.

Pues bien, sin emplear esta terminología ni tampoco conceptualizar esta cuestión, el TS descarta que se trate de un supuesto de este tipo, especialmente, sobre la base de la inversión económica llevada a cabo por la entrante (de más de 190.000 €) en medios materiales, informáticos y vehículos.

En concreto, «No puede estimarse que exista la llamada 'sucesión de plantillas' que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos. Por ello, como en el presente caso la nueva contratista, además del personal cualificado, necesitaba la adquisición de elementos materiales imprescindibles y de personal que supiera usarlos, procede estimar el motivo examinado por estimarse que no hubo sucesión de plantillas».

Por la Sala IV se ha negado la existencia de sucesión de empresa y de la tesis de sucesión de plantilla en un supuesto de reversión a la empresa principal del servicio de mantenimiento eléctrico de la planta, argumentando «que cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, que tiene su propia entidad como tal, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresas encuadrable jurídicamente en el artículo 44 ETy en la Directiva 2001/2023» (TS 4ª 27-6-08 , EDJ 166859).

Es preciso destacar aquí que el TJUE se ha pronunciado también en el mismo sentido, negando la sucesión de empresas en un supuesto en que un Ayuntamiento decide rescindir la contrata de limpieza y desarrollar esa actividad con personal contratado ex novo, según puede verse en TJUE 20-1-11-asunto C-463/2009.

En el mismo sentido que el TJUE se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias 4ª 17-6-11 , EDJ 147469; 11-7-11 , EDJ 198194, negando tanto la aplicación del art. 44ET -por no existir transmisión alguna de material- como de la subrogación convenio colectivo del sector de limpieza a un Ayuntamiento que rescindió la contrata y se hizo cargo de tales tareas con su propio personal. Reiterando esa doctrina puede verse TS 4ª 13-10-20, EDJ 697096

En el presente caso, la mercantil Clarosol y el Hospital, suscribieron un contrato por el cual la primera prestaba las labores de limpieza a la segunda con su propio personal. El Hospital, como se recoge en los hechos probados, revierte esta actividad y da por finalizada la relación que tenía con Clarosol a fin de asumir personalmente la actividad de limpieza, para lo que no solo contrató su propio personal (hecho que no es negado por ninguna de las partes), sino que además adquirió el material necesario para ello.

En definitiva, y aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, no nos encontramos ante una sucesión ni de empresa ni de plantillas, a la que se alude en el artículo 44 del ET, y ello precisamente porque no existe transmisión alguna de material, porque la mercantil Clarosol y el Hospital pertenecen a sectores de actividad totalmente distintos y porque no ha existido la transmisión de una entidad económica que permita hablar de aquella sucesión. No concurren los requisitos expuestos y exigidos tanto por la doctrina nacional como comunitaria a fin de apreciar la transmisión, sino que se trata de una rescisión de contrato y la asunción por el Hospital de aquella actividad.

Pero tampoco resulta de aplicación los Convenios Colectivos alegados por las partes, ni el articulo 38 ni el 17 del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales de Burgos ni tampoco el Convenio Colectivo sectorial de ámbito nacional, pues atendiendo a estos pactos, el artículo 2 del convenio de la provincia de Burgos que limita su ámbito territorial y funcional, al ámbito provincial obligando a todas las empresas con centros de trabajo radicados o que se radiquen en cualquier punto de la provincia de Burgos, que se dediquen a la actividad de limpieza de edificios y locales, incluidas aquellas divisiones comerciales, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas dedicadas a la prestación de servicios de limpieza de edificios y locales, aun cuando la actividad principal de las empresas o grupo de empresas en que se hallen, sea distinta.

También estarán incluidas en este Convenio, aquellas empresas o grupos que tuvieran sus domicilios sociales en otras provincias.

Mientras que el artículo 3 del Convenio Sectorial Nacional, dispone: 1. El presente Convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza, independientemente de la forma jurídica que adopten las empresas y aunque la misma no sea su objeto social principal.

2. Las actividades que integran el campo de aplicación del presente Convenio Sectorial son, a título enunciativo y no exhaustivo, la actividad de limpieza e higienización de toda clase de edificios, locales, hospitales, centros o instituciones sanitarias y de salud, públicos o privados, industrias, elementos de transporte (terrestre, aéreo, marítimo y fluvial), máquinas, espacios e instalaciones, soportes publicitarios, mobiliario urbano, etc.

Es claro que no resulta de aplicación ninguno de los convenios transcrito pues el ámbito funcional de los mimos queda fuera de la actividad realizada por el Hospital, que se dedica principalmente a actividades sanitarias, dicho de otra manera, una entidad que contrate con otra para el mantenimiento de limpieza de sus instalaciones no convierte a la primera en una empresa de limpieza y ni siquiera en un supuesto como el presente en el que se ha revertido el servicio de limpieza contratado para realizarlo con su propio personal contratado ex novo .

La inaplicación del convenio colectivo de limpieza a empresas ajenas a este sector ya ha sido declarada en reiteradas ocasiones por el TS (por todas Sentencia 28 de octubre de 1996 y 10 de diciembre de 2008), señalando que el Convenio colectivo no puede, en su contenido normativo establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresa que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación.

En definitiva solo estaríamos ante un supuesto de transmisión de empresas del articulo 44 cuando además de recuperar la prestación del servicio anteriormente externalizado, el hospital que revierte el servicio se hiciere cargo de los mismos trabajadores o de una gran parte de estos pertenecientes a la empresa que los prestaba y además recuperara las instalaciones, maquinaria, infraestructuras que utilizaba la empresa contratista y en el presente caso el hecho de que Hospital haya contratado nuevos trabajadores para realizar las labores que anteriormente desarrollaba los trabajadores de Clarosol no es un elemento que permita llegar a la conclusión de que estamos ante un supuesto de sucesión empresarial legal que obligue al hospital demandado que ha revertido el servicio, a subrogar a los trabadores de la empresa que los contrato para prestarlos.

CUARTO.- Entrando a valorar el fondo del asunto, se interesa por la actora la declaración de la improcedencia del despido, al haber sido de baja la trabajadora en la Seguridad Social con fecha 31 de enero de 2020.

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.' A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, EDJ 7642, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985, EDJ 6669, 11 de marzo de 1.986, EDJ 1885, 20 de octubre de 1.987, EDJ 7532, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.» (TS 4ª 21-5-08)

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas' ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

Concretamente, en cuanto a la doctrina del despido tácito, son manifestaciones reiteradas, que este despido es que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato, pero existiendo actos concluyentes por parte de este que evidencian tal voluntad. Es decir, se trata de un tipo de despido en el que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo queda reflejada por hechos indiscutibles que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. STJ Murcia, de 17/01/2000, TS, Sala de lo Social, de 12/01/2010, Rec. 2870/2007, TSJ Murcia, de 20/03/2000 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 4388/2014, de 17/06/2014, Rec. 2612/2014

Este tipo de acto extintivo se caracteriza porque el empresario, ni cumple con los requisitos formales legalmente exigidos, ni manifiesta, de forma expresa y clara, su voluntad de poner fin a la relación laboral, sino que ésta se deduce de su comportamiento ( STS de 16 de noviembre de 1998, STSJ de Madrid, de 18 de febrero de 1992 y 21 de octubre de 1996, STSJ de Baleares de 7 de noviembre de 1995, SSTSJ el País Vasco de 10 de febrero de 1998, entre otras). En consecuencia, el despido debe ser calificado el mismo como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T. en cuanto a la indemnización a percibir.

La jurisprudencia viene calificando como despido tácito aquel el trabajador se ve imposibilitado para desarrollar su prestación de servicios, esto es así en supuestos como:

Cierre de empresa por quiebra ( STSJ de Andalucía/Granada de 27 de abril de 1993).

Desaparición del empresario ( STSJ de Madrid de 30 de septiembre de 1999).

No poder acceder al centro de trabajo por haberse cambiado la cerradura del local (-cuando a los trabajadores '... se les impidió el acceso al local en forma absoluta tan patentemente exteriorizada como lo fue el cambiar la cerradura de la puerta de entrada...', en cuyo caso el contrato de trabajo se extinguió desde aquel mismo momento- (STCT de 1 abril 1986)).

En el caso de autos, el despido debe declararse improcedente al no haber acreditado la empresa los hechos alegados por el actor, pese a que a ella le correspondía la carga de la prueba, conforme a las reglas previstas en el artículo 217 de la LEC,

QUINTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 24/02/1975 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/01/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 540 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, la cual establece: 'El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' ( sentencias del TS de 2 de febrero de 2016, recurso 1624/2014; 15 de febrero de 2018, recurso 795/2016 y 10 de mayo de 2018, recurso 2477/2016, entre otras).

Aplicando el referido criterio la indemnización se cifra en 17173,80 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo parcialmente la demanda de despido interpuesta por DOÑA Elena frente a CLAROSOL CLEANING SL

Y ABSUELVO A HOSPITAL DE SAN JUAN DE DIOS DE BURGOS

Declaro la improcedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 28.2.2021. Condeno a la CLAROSOL CLEANING S.L a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 17173,80 euros.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De dicha cantidad deberá descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0171.21.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.