Sentencia Social Nº 3801/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5483/2012 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0002014

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005483 /2012 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000502 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Nazario , Ruperto , Jose Ramón .

Abogado/a:ARANZAZU NAVARRETE REY.

Recurrido/s:BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U.

Abogado/a:ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a diecisiete de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005483 /2012, formalizado por la letrado Aránzazu Navarrete Rey, en nombre y representación de Nazario , Ruperto , Jose Ramón , contra la sentencia número 103 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000502 /2008, seguidos a instancia de Nazario , Ruperto , Jose Ramón frente a BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nazario , Ruperto , Jose Ramón presentó demanda contra BREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103 /2012, de fecha veintisiete de Diciembre de dos mil once , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los actores vienen prestando sus servicios para la entidad demandada como conductores mecánicos con la siguiente antigüedad y salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias: 1° D. Nazario , 10-08-05 y 1.291,80 euros. 2° D. Ruperto , 10-12-99 y 1.360,11 euros. 3° D. Jose Ramón , 1-07-03 y 1.291,80 euros. SEGUNDO.- El Sr. Nazario estuvo de baja por I.T. del 6-907 al 5-12-07 y disfrutó de vacaciones en el año 2007 del 9-707 al 23-7-07 (15 días). El Sr. Jose Ramón estuvo de baja por I.T. del 25-5-07 al 3-6-07 y disfrutó de vacaciones del 6-8-07 al 25-8-07 (20 días). El Sr. Ruperto disfrutó de vacaciones del 3-08-07 al 27-08-07 (25 días) y del 30-8-07 al 3-9-07 (5 días). Disfrutó de permiso por paternidad del 28-8-07 al 29-8-07 (2 días) y del 4-9-07 al 16-9-07 (13 días). TERCERO.- En Reunión celebrada el día 30-01-01 entre delegados de personal y la empresa, acordaron que, en el caso de que como consecuencia de la realización del trabajo de los conductores se produjeron horas extraordinarias, horas de presencia, o disponibilidad, se compensarían con tiempos de descanso equivalentes. CUARTO.- Por Acta de la Asamblea de los delegados de personal celebrada el día 15-01-07, los asistentes acordaron por unanimidad que no existía algún tipo de conflicto colectivo en materia de horas de presencia y aceptaron el tratamiento que la empresa estaba efectuando sobre la normativa en vigor en materia de tiempos de trabajo. QUINTO.- El día 18-01-08 la empresa suscribió pacto con representantes de los trabajadores sobre jornada, salario y vacaciones, el cual consta en autos y que se tiene aquí por íntegramente reproducido. El anterior pacto se aclaró por otro de 13- 06-08, el cual consta en autos y que se tiene también por íntegramente reproducido. SEXTO.- Los camiones de la empresa demandada utilizan actualmente tacógrafo digital señalizando con pictogramas diferentes cuatro modalidades: conducción, descanso, presencia y otros trabajos. Cuando el vehículo se enciende, el tacógrafo adopta el modo de conducción. Los otros modos son seleccionados por el conductor. SEPTIMO.- Los trabajadores tiene instrucciones para cambiar manualmente el tacógrafo a descanso cada vez que paran el camión y son responsables del vehículo y de la carga durante el servicio. OCTAVO.- Los conductores están obligados a comparecer en la empresa 15 minutos antes de la hora de salida de viaje para hacer comprobaciones rutinarias. Deben cubrir partes de viaje, constando tiempos de conducción, presencia, descansos y otros trabajos, y tienen obligación de entregar a la oficina los discos tacógrafos junto a los partes de viaje. NOVENO.- Los conductores tienen obligación de ponerse en contacto con la empresa todos los días, martes y viernes para recibir instrucciones de viaje y, además, deben facilitar un número de contacto para estar localizables. DECIMO.- Los actores, desde mayo a diciembre de 2007, han realizado los tiempos de conducción, de presencia, de descanso, otros trabajos y sin introducir tarjeta que se acredita en el doc. N° 10 de la prueba documental de la empresa, la cual se tiene aquí por íntegramente reproducida. UNDECIMO.- El Sr. Nazario fue condenado como autor de apropiación. indebida por sentencia del juzgado de instrucción n° 6 de A Coruña, resolución confirmada por la A.P. DUODECIMO.- A los actores se les abonaron las dietas que se acreditan en las nóminas y certificado de retenciones de I.R.P.F. los cuales constan en autos y se tienen por íntegramente reproducidos.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por los actores D. Nazario , D. Ruperto y D. Jose Ramón contra la empresa 'BREOGÁN TRANSPORTE, S.A.' absolviendo a la entidad demandada.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora interesando como cuestión previa la aportación de un nuevo documento para su incorporación a los autos, por entenderlo condicionante y decisivo para la resolución de la litis, consistiendo dicho documento, de fecha posterior a la Sentencia de instancia, en la contestación de la Inspección de Trabajo a la denuncia formulada por el representante de los actores relación con los acuerdos de la empresa relativos a horas de presencia.

La incorporación a los autos del citado documento no resulta acogible. Al respecto, la STS de 5 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8834/2007. Recurso: 1928/2004 ), resume la interpretación de la Sala respecto al art. 231 de la LPL (a la sazón vigente), a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señalando:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmesy no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Y en el supuesto de autos, no hay duda de que el documento que se pretende aportar, consistente en la contestación de la Inspección de Trabajo a los escritos de denuncia de presentados, entre otros, por D. Jesús , en su calidad de Secretario General Intercomarcal de Transportes UGT, no es una resolución administrativa firme, sino que la Inspectora actuante se limita a informar a los efectos oportunos y a proponer inicio de expediente sancionador por falta de registro de las llamadas efectuadas a los trabajadores móviles para el inicio de viajes así como las que efectúe para su cancelación. Siendo evidente que el expresado documento no cumple las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial al interpretar el art. 231 LPL , en relación con los arts. 270 y 271 de la LEC , por no tratarse de una sentencia o resolución judicial o administrativa firme,sino de un simple informe con propuesta de inicio de expediente sancionador del que se desconoce si ha sido incoado y, en su caso, resuelto. No puede, por tanto, admitirse el documento en este trámite de suplicación.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193. b) de la LRJS (por error se cita la antigua LPL), formulan los recurrentes un segundo motivo de suplicación en el que interesan la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente:

I.- Se interesa la adición de un nuevo Hecho probado quesería el quinto bis, con el siguiente tenor: 'En la Inspección de Trabajo, entre otras actuaciones, y en relación con la empresa demandada, consta O.S. 15/0010675/09 - promovida actuación por D. Ricardo y Nazario - que se genera en fecha 2/10/2009 y finaliza el 02/02/2011. La actuación tenía como objeto efectuar comprobación en relación con jornada (ausencia de calendario laboral) se inicia actuación en 20 de diciembre mediante visita al centro de trabajo. En oficio de la Inspección de Trabajo fechado el día 03.03.11 se informa que continúan las actuaciones de comprobación previa.

La adición interesada no puede prosperar, por cuanto se sustenta en el documento que la parte recurrente pretendía incorporar a los autos y que, por la razones ya expuestas, no ha sido admitido.

II.- La adición en el hecho probado séptimo del siguiente tenor literal: 'Según las instrucciones del Departamento de Tráfico de la empresa, el tacógrafo del camión durante el tiempo de disponibilidad debía figurar en el modo de descanso'.

La revisión interesada no puede tener favorable acogida, por cuanto el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]). Y del documento que se cita (nº 10. 4 del ramo de prueba de la parte actora) no resulta la conclusión que los recurrentes pretenden extraer.

III.- La adición de un nuevo hecho probado, que se numera como Noveno Bis, del siguiente tenor literal: 'El trabajador ha de estar de forma permanente disponible para la empresa. El trabajador no conoce con antelación cuando ha de salir de ruta. La empresa carece de calendario laboral y no abona complemento alguno de disponibilidad.'

La adición interesada no resulta acogible, ya que la misma se fundamenta en el acta de la Inspección de Trabajo, punto 3º, confeccionada por el Inspector actuante. Al respecto, es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28 de noviembre de 1989, RJ 19899181 ) y de suplicación (Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellas, las del de Castilla León de 15 de noviembre de 1994, AS 19944428, de Cataluña de 26 de julio de 1995 , de 2 de junio de 1995 (AS 19952366), de 30 de noviembre de 1991 y 10 de julio de 1992 , AS 19924025; STSJ Cantabria 30 diciembre 1996 , AS 19964050, Sentencia de esta Sala de 2 julio 1998, Rec. núm. 4649/1995. AS 19982417 y de 6 de marzo de 2009, Rec. 5692/98 , así como STSJ de Navarra de 31 mayo 2005, Rec. núm. 190/2005 . AS 20051712), la que señala que los informes y actas de la Inspección de Trabajo no son documento idóneos procesalmente -'ex' artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral - a efectos de revisión de los hechos declarados probados, pues al no estar referidos a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de ellos el funcionario actuante se limita a constatar 'lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención', lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin efectos vinculantes, al tratarse de apreciaciones sobre hechos no observados directamente y obtenidos mediante una operación valorativa de los datos extraídos de fuentes diversas. Por ello, no son documentos hábiles a los efectos de la revisión prevista en citado art. 191. b) de la LPL , lo cual es distinto de su valoración como medio de prueba por el Juzgador 'a quo' y de la fuerza probatoria que puedan tener en unión de las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio.

IV.- La adición de un nuevo hecho -que sería el décimo- del siguiente tenor literal: 'Que los actores han realizado, además de su jornada efectiva, las horas que de presencia que se señalan en la demanda y escrito aclaratorio obrante a los folios 31, 31 y 33 de las actuaciones'.

El motivo resulta inaceptable, por cuanto se trata de una valoración jurídica y una conclusión predeterminante del fallo que no es susceptible de figurar en los hechos declarados probados.

TERCERO.-Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , formulan los recurrentes un segundo motivo de suplicación en el que denuncian: I.- Infracción por inaplicación del Reglamento CE 561/2006, Reglamento CE 3280/1985 de 20 de diciembre y 3821/1985 de 20 de diciembre, y Real Decreto 902/2007, (que da nueva redacción al art. 10.4 del Real Decreto 1561/1995 ), estribando su divergencia en la declaración que la sentencia de instancia hace a propósito de la forma de cómputo de las cantidades que por tal concepto se reclaman, dado que no se tiene en cuenta los tiempos de descanso ni el pacto de empresa sobre la compensación.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues la cuestión objeto de recurso ha sido ya resuelta entre los mismos trabajadores y la empresa en la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2014 (rec. 773/12 ) por las siguientes razones:

1.-En primer término, el motivo aparece defectuosamente formulados al no cumplir correctamente con lo dispuesto en el art. 194. 2 de la LPL , que señala que: En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.Por consiguiente, no cabe la cita genérica del Reglamento CE 561/2006 y del Reglamento CE 3280/1985 de 20 de diciembre, ni tampoco de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11/03/02, sin concretar con precisión y claridad el precepto o preceptos que considera infringidos. Únicamente, se cita como precepto concreto a tomar en consideración, el art. 10. 4 del Real Decreto 1561/1995 y en la página 17 de su escrito se menciona el art. 15. 3 del citado Reglamento CE 3280/1985.

2.-En segundo término, del inalterado relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende que el Magistrado de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada, en especial, la pericial sobre el tacógrafo y ha llegado a la razonada conclusión que las horas de presencia que se reclaman por los actores no han quedado debidamente acreditadas, siendo dicha valoración acorde con las reglas de la sana crítica ( art. 97. 2 LRJS ). Al respecto, dispone el art. 8. 1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, que: 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.

Por su parte, el art. 10.4 del Real Decreto 1561/1995 , establece que: Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1,los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

Y en el presente caso, el hecho probado noveno de la sentencia recurrida establece que a los trabajadores se les requirió por la empresa mediante comunicación escrita de 7 de enero de 2008 , en el sentido siguiente: 'Es su obligación ponerse en contacto con la empresa todos los lunes, martes y viernes para recibir instrucciones de viaje y, además, deben facilitar un número de contacto para estar localizables'.

Sin embargo, la mera exigencia de estar localizado telefónicamente no comporta, sin más, un tiempo de disponibilidad, ya que este se caracteriza por el hecho de que el trabajador no sólo ha de estar localizable, sino 'disponible' para incorporarse de forma inmediata a prestar un servicio efectivo. Y como razona el Magistrado de instancia, no se justifica por los actores los cálculos en que se basa el número de horas de disponibilidad ni en el cómputo que hacen parecen tener en cuenta los descansos que la propia Inspección de Trabajo constató que se respetaban, siendo así que del informe de dicha Inspección tampoco se desprende esta situación ni la imposición de sanción alguna. Además, el Magistrado de instancia, en su valoración conjunta de las pruebas practicadas ( art. 97. 2 LPL ), no da por probada la exigencia de concreción suficiente de las horas extraordinarias que se dicen realizadas, sin que exista dato objetivo alguno que permita calificar su valoración de errónea, arbitraria o irrazonable, máxime cuando el relato de hechos probados ha permanecido incólume y cuando los recurrentes pretenden desconocer lo declarado en el hecho tercero, conforme al cual, en la empresa existe un acuerdo con los representantes de los trabajadores para compensar el tiempo de presencia o disponibilidad con tiempo de descanso, y el número de descansos acreditados en los tacógrafos no parecen tenerse en cuenta por los demandantes. Por otro lado, en 18 de enero de 2008, la empresa suscribió pacto con los representantes de los trabajadores sobre jornada, salario y vacaciones, del que resulta una compensación de las horas de presencia con las que se trabajen de menos en relación con la jornada máxima del convenio, lo que resulta ajustado a derecho. Por ello, el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación del fallo impugnado, ya que tampoco concurre la pretendida aplicación de la analogía ( art. 4.1 del C.c .), como si se tratase de conducción en parejas y a la que se alude al final del recurso. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por los actores D. Nazario , D. Ruperto y D. Jose Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia de los recurrentes frente a la empresa Breogán Transporte S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.