Sentencia SOCIAL Nº 3805/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1419/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0001357
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001419 /2020- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000241 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Elena
ABOGADO/A: VERONICA VIGO SANTAMARIÑA
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1419/2020, formalizado por la abogada Dª Verónica Vigo Santamariña, en
nombre y representación de Dª Elena , contra la sentencia número 556/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 241/2018, seguidos a instancia de Dª Elena
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Elena presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 556/2019, de fecha once de diciembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-Doña Elena , nacida el NUM000 /77, con DNI núm. NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión habitual la de Dependienta.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 15/11/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 10/11/17, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 29/12/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 29/01/17, que confirma la decisión impugnada.

TERCERO.-La parte actora padece: portadora de mutacion BRCA2. En nov/15 Dx Ca. ductal infiltrante mama dcha. localmente avanzado. QT neoadyuvante fin may/16. En jun/16 qx: mastectomía bilateral con linfadenectomía axilar dcha. y reconstrucción laparoscópica profiláctica en oct/16. En abr/17 qx para recambio de expansores por prótesis. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: sin evidencia de recidiva oncológica hasta la fecha. No evidencia de linfedema. Secuelas de flebitis (extravasación de QT) en dorso mano dcha. déficit de fuerza de presión en mano rectora por limitación flexión3º dedo. No hace puño.



CUARTO.-La base reguladora asciende a la suma de 1.347,05 euros/mes

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Elena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado el recurso de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente total.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte actora dos revisiones fácticas, en concreto las siguientes: En cuanto a la primera revisión fáctica propuesta, se interesa que se modifique el hecho probado segundo, para que el mismo pase a tener la redacción recogida en la página uno, vuelta, del escrito de recurso. En concreto la redacción pretendida es coincidente con la del hecho probado, a salvo de la modificación de la fecha del dictamen propuesta del EVI, proponiéndose la de 8-10-2017.

Se admite tal revisión fáctica, pues el error material en la fecha del dictamen propuesta resulta del folio 17 de autos, invocado por la parte, que recoge tal dictamen.

En segundo lugar, se pretende que se modifique el hecho probado tercero, para que el mismo pase a tener la redacción alternativa que se recoge en la página uno, vuelta, del escrito de recurso, en relación a las dolencias y limitaciones de la parte. Se invocan a tal efecto los informes a los folios 29, 51, 56 y 48 de autos.

No se accede a la revisión propuesta, dado que de los informes invocados puestos en relación con la sentencia recurrida no se colige la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba, la cual asumió en esencia el informe de síntesis del EVI, que recoge la exploración directa de la parte. En todo caso, la sentencia de instancia -hecho probado tercero y fundamento jurídico segundo- ya recoge la principal limitación de la parte, como son las secuelas de flebitis en mano derecha, con déficit de fuerza de presión en mano rectora por limitación de flexión de tercer dedo lo que le impide hacer puño, lo cual se recoge por la facultativa del EVI tras la exploración de la misma como la principal limitación observada -folio 27 de autos-.

No se accede a la segunda revisión propuesta.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 193, 194.4 LGSS, según redacción dada por DT 26ª LGSS. A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece, se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pues no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues consta acreditado que la parte, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta, no se encuentra en la situación de incapacidad permanente total pretendida.

En tal sentido, la parte tiene como profesión habitual la de ' dependienta' -hecho probado primero-.

Y presenta como dolencias, las que obran en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En esencia, tras un Ca. ductal infiltrante de mama derecha, recibió quimioterapia que finalizó en mayo de 2016; practicándose mastectomía bilateral en junio de 2016 y reconstrucción en octubre de 2016, con recambio en abril de 2017 de expansores por prótesis. Fruto de tal dolencia, sin evidencia de recidiva oncológica ni de linfedema, restan secuelas de flebitis en dorso mano derecha, con déficit de fuerza de presión en mano rectora por limitación flexión de tercer dedo, lo que le impide hacer puño -hecho probado tercero, en relación con fundamento jurídico segundo-.

La juzgadora de instancia asume en esencia el informe de la facultativa del EVI -folio 27 de autos-, como señala en su fundamentación jurídica, donde la misma concluye que existe ' estabilidad clínica que entendemos permite actualmente reincorporación a última actividad'. Además la disminución de la fuerza de presión señalada, que la facultativa indica como limitación -apartado de limitaciones funcionales-, debe ponerse en relación con la propia exploración por la facultativa del EVI que recoge que, no obstante la limitación resultante del tercer dedo de la mano derecha, presenta ' buena fuerza de prensión'. Es decir, existe una disminución de la fuerza de prensión, pero entendemos que cabe concluir, a la vista de lo expresado, que la misma sigue siendo funcional.

Y por ello entendemos que no presenta la parte limitaciones permanentes que le impidan desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, en tanto la mano derecha conserva suficiente funcionalidad, a la vista de lo explicado.

A mayor abundamiento, si acudimos al informe del facultativo del SERGAS al folio 48 de autos, que invocó la parte en su recurso, en el mismo se señala, como conclusión, que debe tener cuidado con esfuerzos, evitar todo aquello que comprima el brazo y extremar las precauciones, para que no se produzcan heridas en su extremidad. Tales exigencias son en principio compatibles con la profesión habitual de dependienta, la cual no exige esfuerzos físicos intensos; y en la que es posible adoptar precauciones para evitar eventuales heridas en la extremidad superior derecha, y sin que además quepa concluir, a la vista de los hechos probados, que exista un elevado riesgo de tales heridas en el desarrollo de las tareas fundamentales de dependienta.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica, se desestima el recurso.



CUARTO : Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elena frente a la sentencia de 11 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, dictada en los autos nº 241/2018, seguidos frente al INSS, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos