Sentencia Social Nº 3809/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 246/2009 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 246/2009 vv

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000246 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ GARCIA, en nombre y representación de Ángel , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OURENSE en sus autos número DEMANDA 0000675 /2008, seguidos a instancia de Ángel frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, parte representada por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª, en reclamación por OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:' Primero.- EL Ángel

viene prestando servicios para la Consellería demandada en el centro de Educación Especial Miño de Velle desde el 12 de junio de 2003 con la categoría profesional de

Educadora. Segundo.- el actor presta servicios de lunes a jueves de 13:30 a 21 horas y los viernes de 13.30 a 15 horas, con intervalo todos los días de 15 a 15:30 horas para comer. Tercero.- Formulada reclamación previa en fecha 16 de junio de 2008, la actora presentó demanda ante el Decanato el 21 de agosto de 2008.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Ángel contra la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, debo absolver y absuelvo a la Conselleria demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella por EL actor.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la actora y absolvió a la Consellería demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-la actora. -recurrente en el único motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción por aplicación indebida del articulo 26.3.1 del IV convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, alegando en esencia que dado que la demandante desarrolla su jornada semanal en horario de mañana y tarde (jornada partida) concurren los requisitos exigidos en el artículo referido para el devengo de dicho complemento de especial dedicación y así debe declararse; Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, revocación de la sentencia de instancia, y la estimación de la demanda declarando el derecho de la actora al percibo del complemento de especial medicación en la cuantía que en cada año se determine y a que se incluya en la correspondiente delación de puestos de trabajo.

El análisis del motivo lleva a la conclusión de que no puede prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- En primer término, procede señalar que declarada por la STS/IV de 17 febrero 2009 (rcud. 4523/2007 ) (RJ 2009573), que casa y anula la anterior de esta Sala de 9 de noviembre de 2007, la competencia de este orden jurisdiccional para resolver las cuestiones sustantivas planteadas, ha de darse cumplimiento a dicha sentencia de la Sala IV del TS y decidir las cuestiones suscitadas en el recurso de suplicación.

2.- En relación con la pretendida infracción del art. 26.3.1 del IV Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , ha de estarse al criterio sentado por la sentencia de esta Sala de lo Social, de fecha 17 de junio de 2.009 (AS 2009 726), que constituida en Sala General, resolvió el RSU 1770/2006 relativo también a un complemento de singularidad de puesto de trabajo previsto en el art. 26. 3 del IV Convenio colectivo de la Xunta de Galicia (DOGA de 4 de junio de 2002).

Se razona en dicha sentencia lo siguiente: '.... La cuestión de fondo ha de ser resuelta, siguiendo la doctrina contenida en la STS 20/6/2005 (RJ 2005916). .., según la cual 'el derecho al cobro del complemento retributivo tiene dos momentos, dos fases perfectamente definidas y diferenciadas que incluso pueden situarse en tiempos distintos. El primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT. El problema litigioso que ha de resolverse ocurre cuando un trabajador se encuentre en determinadas condiciones de ejercicio de la actividad, correspondiente a un puesto de trabajo respecto del que entienda que ha de ser acreedor del complemento, pero no esté contemplado como tal en la RPT. Para este supuesto la interpretación que ha de hacerse del Convenio Colectivo es la de que, acreditada esa realidad de desempeño y el derecho, por tanto, al percibo del complemento, su efectividad se producirá a partir de su inclusión en la relación de puestos correspondiente. La efectividad del devengo se refiere al pago y no a la existencia objetiva del propio derecho del que aquél trae causa, o lo que es lo mismo, el requisito formal de inclusión en la relación de puestos de trabajo de las características del puesto que determinan el devengo discutido se proyecta sobre el percibo de las cantidades que correspondan, no sobre la propia existencia del derecho, que se ha de vincular a otros factores objetivos distintos a los propiamente presupuestarios o de ordenación administrativa del gasto público, que también han de concurrir, pero en un momento normalmente posterior'.

La conjunción de ambas resoluciones del Alto Tribunal lleva a entender que existen dos fases: la primera, relativa a la determinación de las condiciones de trabajo del actor y la calificación de las mismas como generadoras de una situación de penosidad, peligrosidad, especial dedicación -en el presente caso enjuiciado-, responsabilidad, dirección etc., en el desempeño del puesto de trabajo; y, la segunda, en atención al derecho -caso de concurrir la anterior- al percibo de cantidades por el plus reclamado en cada caso.

La variedad de suplicos en los distintos litigios que penden ante este Tribunal permite constatar tres posibilidades una, aquellos en los que se pide la condena al pago de determinadas cantidades; otra, en que se pide la declaración expresa de concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la especial dedicación, responsabilidad, penosidad, etc., así como la condena al pago de determinadas cantidades y, una tercera en que, a la anterior modalidad, se adiciona una pretensión de modificación de la RPT e introducción en la misma del plus correspondiente.

Las tres modalidades de demanda exigen en todo caso un pronunciamiento sobre los dos elementos que integran el derecho de los demandantes, el elemento objetivo que determina la concurrencia de circunstancias que hacen que el puesto de trabajo desempeñado exige una especial dedicación, responsabilidad, dirección etc., y un elemento formal que es la necesidad de inclusión en la RTP de dicho plus. Sobre este segundo elemento la Sala General considera que, a la luz de las recientes resoluciones ( SSTS 15/1/09 ( RJ 2009829 ), 19/2/09 (RJ 2009839 ) y 7/4/2009 (RJ 2009220), se ha de seguir el criterio sostenido en las STSJ Galicia de 10 octubre 2003 (AS 200497 ) y 30 de noviembre de 2005 (JUR 20060033) - entre otras- teniendo en cuenta la doctrina de STCo 161/91 (RTC 199161) según la cual, 'cuando el empresario es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad', por lo que, los pluses reclamados solo pueden ser percibidos cuando figuren expresamente recogidos, para el puesto de trabajo de que se trate, en la correspondiente RPT, lo que implica que la administración cambie dicha RPT, ya que en los casos debatidos no se incluye dicho plus a favor del puesto de trabajo del actor y ello por las siguientes razones: La modificación de la RTP tiene un cauce especifico establecido en el art. 6del propio convenio que remite al art. 25 de la L 4/88 (LG 198805) de la Función Pública de Galicia, modificado por la Ley 4/91 de 8 de marzo (actualmente art.27 D.Leg 1/08 de 13 de marzo (LG 200855) que dispone que: 'Las Consellerías remitirán a la Consellería competente en materia de función pública las relaciones de puestos de trabajo correspondientes a su estructura orgánica, que contendrán necesariamente los siguientes datos de cada puesto: a) Órgano o dependencia al que se adscribe. b) Denominación y características esenciales, con indicación de si está o no vacante. c) Nivel y retribuciones complementarias de personal funcionario y categoría profesional y régimen jurídico aplicable a los puestos a desempeñar por el personal laboral. d) Requisitos exigidos para su desempeño», por lo que como se señaló en la STSJ Galicia 30/11/2005 : 'De las anteriores precisiones legales y pactadas resulta colegible: (a) que la relación de puestos de trabajo es común para funcionarios y personal laboral; (b) que su redacción compete a la correspondiente Consellería, que ha de confeccionarla con arreglo a normativa administrativa - Ley de la Función Pública- y remitirla precisamente a Función Pública; (c) que la atribución del complemento a un determinado puesto de trabajo requiere -por imperativo pactado colectivamente- la intervención de la Consellería afectada, la Dirección General de la Función Pública y del Comité Intercentros'; (d) pudiendo adicionarse la doctrina contenida en las SSTS - Sala IV- de 30/03/93 (RJ 1993222 ) y 08/05/98 (RJ 1998586), según la cual las RTP «son el instrumento técnico a través del cual se realiza por la Administración -sea la estatal, sea la autonómica, sea la local- la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y con expresión de los requisitos exigidos para su desempeño( artículos 15.1 y 16 de la Ley 30/1984, de 2 agosto (RCL 1984000, 2317, 2427), actual art. 74 del Estatuto Básico de la Función Pública ( RCL 200768), de modo que en función de ellas se definen las plantillas de las Administraciones Públicas y se determinan las ofertas públicas de empleo. Por ello corresponde a la Administración la formación y aprobación de las relaciones de puestos de trabajo ( artículos 15.1, e ) y 16 de la Ley 30/1984 , y artículo 12 de la Ley de la Función Pública de Galicia ), lo que, como es natural, es extensivo a su modificación». De esta forma, tratándose la -RPT- de una materia 'de naturaleza jurídico administrativa' ( STS 15/1/09 ( RJ 2009829), teniendo un procedimiento pactado en convenio para la inclusión en la misma de los pluses de cada puesto de trabajo y, por último, a la vista de que la determinación de la cuantía de los concretos complementos exige una especificación en atención al propio número de perceptores del mismo, se evidencia que nos hallamos ante una actividad de la administración en la que es preciso reforzar la aplicación del principio de legalidad presupuestaria y financiera, que es una de las características especiales que corresponde a la relación laboral cuando una de las partes es una Administración Pública ( STS 03/06/04 (RJ 2004386), y en cuyo marco el art. 60 LGP (RCL 1988966, 2287) impide que la Administración realice un gasto sin consignación presupuestaria'. Por todo ello, de concurrir los presupuestos fácticos se declarará exclusivamente la concurrencia de los mismos y la condición del puesto de trabajo -cuando así sea postulado-; pero mientras no se incluya en la RPT el correspondiente plus no puede condenarse al pago del mismo aunque concurran los elementos objetivos exigidos en cada caso para determinar la concurrencia en el puesto de trabajo de dicho plus, de todo lo cual se concluye que: (1) no cabe estimar la inclusión del plus en la RPT en los casos que se postula por no haberse seguido el procedimiento convencionalmente pactado; y (2) que no procede condenar al pago aun cuando proceda la declaración de concurrencia del primer elemento constitutivo del derecho que, caso de peticionarse expresamente, podrá ser declarado exclusivamente pero desestimándose, en todo caso, la reclamación de cantidad la demanda; y, por último, (3) no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre los elementos objetivos del plus cuando solo se haya pedido la cantidad correspondiente al mismo'.

A la Sala no le pasa desapercibido, sigue diciendo la citada Sentencia del TSJ de Galicia de 17 de junio de 2.009 (RSU 1770/2006 ) (AS 2009726), que algunas resoluciones dictadas sobre la cuestión de competencia por el Alto Tribunal ( STS de 17 (RJ 2009573) y 18 de febrero 2009 (RJ 2009574), permiten entender que cabría un acogimiento integro de las demandas declarando la inclusión en la RPT de los indicados pluses y, por tanto, condenar al pago, cuando concurra el elemento material indicado; postura que se sustentaría en la doctrina de los efectos indirectos de la pretensión ejercitada sobre la RPT que resulta anunciada en la STS 17/5/2007 (RJ 2007638), mas dicha posibilidad se desecha en atención a la vinculación que el presente litigio tiene con el conflicto colectivo resuelto igualmente por dicho Alto Tribunal en la STS de 20/6/2005 (RJ 2005916), por lo que la solución que se ha de dar al pleito, por imperativo del art. 158.3 LPL (RCL 1995144, 1563), -tal y como igualmente nos recuerda la STS de 15/1/2009antes mencionada- debe acomodarse a lo allí sentenciado donde se dijo, sobre el requisito de inclusión del plus en la RPT, que 'se trata de un requisito más, construido en el mismo nivel que los demás vinculados al desempeño del puesto, y no podría eliminarse la exigencia por vía simplemente interpretativa, máxime si se tiene en cuenta que el precepto convencional es fruto de la negociación colectiva, amparado entonces constitucionalmente por el artículo 37.1 CE y 89.1 del Estatuto de los Trabajadores ', lo que unido a las afirmaciones contenidas en las STS de 19/2/09 (RJ 2009839 ) y 7/4/09 (RJ 2009220), que señalan que las razones invocadas por esta Sala para apreciar la incompetencia de jurisdicción son razones atinentes al fondo de la cuestión, lo que evidencia que el requisito de inclusión en la RPT del correspondiente plus es constitutivo del derecho a su percibo, sin que pueda obviarse el sistema pactado de inclusión del mismo en dicha RPT. Es más, abona esta interpretación el hecho de que para la vigencia del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y para los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad..., se halla explicitado que 'el derecho a la percepción de los mismos y el de especial dedicación será efectiva a partir de sentencia judicial firme que lo reconozca o de su inclusión en la RPT', razones todas que abonan la decisión adoptada.

3.- Teniendo en cuenta la anterior Sentencia de Sala General de este TSJ, procede ahora analizar si en el presente caso, se cumplen las condiciones necesarias para la calificación de su puesto de trabajo de la actora como de 'especial dedicación'. Y para ello ha de partirse de la declaración de hechos probados, en la que consta que el puesto de trabajo de la demandante no está sometido a un régimen rotatorio semanal de turnos de mañana y/o tarde, sufriendo cambios de horario según las necesidades del servicio del centro donde trabaja, pues como se razona en la sentencia de instancia y se declara probado, la demandante realiza su trabajo en jornada partida, concretamente, de lunes a jueves de 13,30 a 21 horas y los viernes de 13,30 a 15 horas, con intervalo todos los días de 13, 14 a 15, 30 para comer. lo que pone de manifiesto la inexistencia de un régimen rotatorio semanal de turnos de mañana y/o tarde, con modificaciones constantes de su jornada. Debe entenderse, por tanto, que no se encuentra incluida en lo dispuesto en el art. 26. 3. 1. 1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, cuando define el complemento de singularidad de puesto en el sentido siguiente: es el complemento salarial que, en la cuantía que para cada puesto de trabajo, en su caso, figura en la correspondiente relación de puestos de trabajo, retribuye las especiales dificultades materiales y técnicas que exija el desempeño del puesto de trabajo de acuerdo con los siguientes conceptos:

1.- Especial dedicación: le corresponde al personal que, por las características de su puesto de trabajo, tenga modificaciones constantes de su jornada y/o cumplimiento de su horario, bien en jornada partida o en turnos que alternen cada una de las jornadas de mañana, tarde, o mañana, tarde y noche, de acuerdo con lo establecido en las relaciones de puestos de trabajo. Precepto este que no cabe entender aplicable a la actora a los efectos del reconocimiento del derecho, al estar acreditado que simplemente tiene un turno de trabajo fijo, sin rotar periódicamente y sin reiteradas modificaciones. Por ello, no cabe reconocerle el derecho al complemento que reclama, ni mucho menos el percibo del mismo al no estar contemplado su puesto como tal en la RPT. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dº Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente a la Xunta de Galicia ( Consellería de Educación e ordenación Universitaria ), debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.