Sentencia Social Nº 381/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 239/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00381/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0100555

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000239 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000639 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: Pedro Francisco

Abogado/a: ISABEL GARCIA RAMOS

Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

En CACERES, a Quince de Julio de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 381/10

En el RECURSO SUPLICACION 239 /2010, formalizado por la Sra. Letrada Dña. Isabel García Ramos, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia número 604/10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento 639 /2009, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 604, de fecha veintiocho de Diciembre de dos mil nueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El actor, Pedro Francisco , nacido el 15-06-60, afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM000 , viene trabajando en la actividad de cristalería y de funeraria.

SEGUNDO: Tras permanecer en situación de Incapacidad Temporal inició una Incapacidad ante el Instituto demandado, el cual, en consonancia con el Equipo de Valoración de Incapacidades, una vez emitido informe por la Unidad Médica el 16-02-09, por resolución del día 20, y en atención a sus secuelas, denegó su solicitud de incapacidad permanente total.

TERCERO: No conforme con dicha resolución y agotada la preceptiva reclamación administrativa, reproduce su petición en vía jurisdiccional, solicitando se le declare en tal situación de Incapacidad Permanente y con derecho a las prestaciones económicas inherentes.

CUARTO: El actor presenta hernias discales cervicales y artrodesis, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en Mayo del 2008, sin limitación de movimientos y solo contracturas a la realización de esfuerzos. El pasado mes de Junio se encuentra pendiente de diversas pruebas por reinicio de su sintomatología. También está pendiente de una cita con el Servicio de Traumatología a causa de una lumbocitalgia bilateral persistente."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Pedro Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Invalidez, debo declarar y declaro que el mismo no se encuentra afecto al grado de Invalidez Permanente que interesa en su demanda, origen de las presentes actuaciones, absolviendo libremente al Instituto demandado de dichas pretensiones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA de lo SOCIAL en fecha 11-5-10 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, formulando un único motivo que dice tener por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, aunque después en lo que denomina contenido del recurso efectúa alegaciones que también tienen otra finalidad.

En efecto, entre las alegaciones del recurso se denuncia, con cita posterior del art. 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que el juzgador de instancia no admitió la prueba del médico forense, por lo que pretende que se anulen las actuaciones para que se practique dicha prueba, propósito que no puede prosperar, por un lado, porque la solicitud se hizo en el acto del juicio, al que no consta que acudiera médico forense ninguno, por lo que hizo bien el juzgador no accediendo a la propuesta ya que el art. 87.1 LPL establece que se admitan las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto del juicio y, por otro, porque esta Sala en sentencia de la Sala de 7 de julio de 2008, apoyada en las del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 29 de mayo de 2007, mantiene que la denegación del examen y emisión de informe por el médico forense no determina la nulidad de actuaciones ya que el art. 93.2 establece la facultad del juzgador de requerir la intervención de un médico forense, no se lo impone.

SEGUNDO.- El resto de las alegaciones del recurso, en las que se cita el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , se dedican a fundamentar la pretensión de que se reconozca al demandante una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual, pretensión igualmente destinada al fracaso.

Firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el demandante padece hernias discales cervicales de las que ha sido intervenido quirúrgicamente, lo que le provoca contracturas a la realización de esfuerzos, pero no le limita los movimientos. Acudiendo al informe del médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, al que se remite el juzgador de instancia en el fundamento de derecho de su sentencia, las limitaciones son de grado II y sólo le limitan para importantes requerimientos a expensas de la zona cervical que supongan grandes cargas y elevación constante de los brazos por encima del hombro y es claro que en su profesión habitual, sea en una funeraria o como cristalero, no es precisa normalmente esa actividad para la que está limitado, por lo que no ha perdido de forma apreciable su capacidad laboral, más si se tiene en cuenta que se trata de un trabajador por cuenta propia o autónomo pues, como señala la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2004 , haciendo aplicación al supuesto examinado de la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 (pues el trabajador por cuenta ajena no puede asimilarse al trabajador por cuenta propia), conforme a la cuál "es lo cierto, en todo caso, que su condición de "autónomo" le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, al menos para las tareas que puedan resultarle mas penosas, y faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio".

Por todo lo expuesto, hay que concluir que el demandante puede seguir desarrollando su profesión con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, por lo que no se encuentra afecto de la incapacidad permanente total que pretende pues, para ello, según el art. 137.4 LGSS , debería estar inhabilitado para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

TERCERO.- De forma subsidiaria, pretende ahora el recurrente que se le reconozca una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, pretensión que de ninguna forma podría prosperar, en primer lugar, porque tal grado no se solicitó ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que no puede entrarse ahora en el recurso sobre él. Así lo resolvió esta Sala en sentencia de 30 de marzo de 2006 , diciendo:

"En el otro motivo se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , para solicitar, como se hace también en el "suplico", que se declare al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero tal grado no se solicitó ni en la demanda ni en el acto del juicio y, por ello, el juzgador de instancia no ha entrado a determinar si el trabajador lo padece o no y, en consecuencia, en esta vía de recurso debe considerarse una cuestión nueva que no puede ser resuelta.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 1998 , al señalar:

"Esto es lo que acontece en el presente caso, respecto del segundo motivo porque pretende el recurrente que se le declare afecto de invalidez permanente total con base en el principio de que «quien pide lo más pide lo menos», pero ese grado no fue solicitado ni en la demanda ni en el posterior recurso de suplicación que se centró exclusivamente en la pretensión de obtener la calificación de invalidez permanente en grado de absoluta. Por esta razón la sentencia de suplicación no resolvió sobre esta cuestión que traída ahora a la casación unificadora es nueva y, por ello, inviable. (SSTS 1 octubre, 16 noviembre y 13 diciembre 1996 )"

Tal doctrina, aunque expuesta para el recurso de casación, es aplicable también a este de suplicación por idénticas razones y, si bien el Alto Tribunal, en la Sentencia de 31 de mayo de 2000 consideró que no existía incongruencia en la sentencia del Juzgado que concedió un grado inferior al solicitado, no sucede lo mismo en este caso pues aquí se reconocería ese grado no solicitado por primera vez en vía de recurso y se privaría a la gestora de la posibilidad de combatirlo.

En la misma forma se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en sentencia de 10 de septiembre de 1999 : "Por otro lado, respecto a lo postulado por primera vez en el suplico del escrito de recurso de suplicación, en lo que atañe a la petición subsidiaria de invalidez permanente total para la profesión habitual, es necesario señalar que si bien una doctrina del Tribunal Supremo, dictadas en recurso de casación para unificación de doctrina, de 24 de marzo de 1995 y de 14 de junio y de 31 de octubre de 1996, ha declarado que el reconocimiento en la Sentencia de instancia de un determinado grado de invalidez permanente inferior al pedido en la reclamación previa administrativa o en la demanda jurisdiccional, y ello en virtud de solicitud realizada en el acto del juicio, no supone vulneración del principio de congruencia contenido en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando sustancialmente el Tribunal Supremo no sólo el principio de que quien pide lo más pide lo menos, sino también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del «petitum» de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.

Pero la comentada doctrina jurisprudencial no es aplicable al supuesto concreto que nos ocupa en el que el grado de invalidez permanente inferior se postula en la fase de recurso de suplicación, en cuanto tal alegación significa sin duda la introducción de una cuestión nueva en este trámite de recurso, no propuesta en el juicio por quien ahora la plantea en suplicación, ni debatida por tanto en el litigio, lo que explica que el Magistrado de instancia no se pronuncie para nada sobre dicha cuestión de la invalidez permanente total en la Sentencia combatida, como necesariamente hubiera tenido que hacer en el caso de que efectivamente se hubiera planteado la misma, por lo que ahora no puede ser tomada en consideración por la Sala, so pena de quebrantar el principio de igualdad procesal de las partes y afectar seriamente incluso el derecho de tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución Española, ya que situaría a las partes contrarias en absoluta indefensión ante la mencionada alegación de invalidez permanente total para la profesión habitual"".

La doctrina expuesta tiene aquí aún más razón de ser porque, a tenor del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, los trabajadores autónomos sólo tienen derecho a la prestación de incapacidad permanente parcial en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional y siempre que hayan ampliado en ese sentido la acción protectora del Régimen Especial junto a la prestación económica por incapacidad temporal, lo cual ni siquiera alega el recurrente.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia recurrida confirmada.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350 239-10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.