Sentencia Social Nº 381/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5119/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8027335

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 20 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 381/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Belen frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 17 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 575/2012 y siendo recurrido/a Institut Nacional de la Seguretat Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMOlas pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Belen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia ABSUELVOa la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Belen está afiliado a la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se procedió al reconomiento médico de Belen , emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 28/11/2011 con el siguiente resultado: oftalmopatía de Graves en controles por oftalmólogo con ojo seco asociado en tratamiento. Tiroidectomía total en febrero 2011, síndrome ansioso depresivo reactivo en tratamiento.

TERCERO.- El día 02/01/2012 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de por los mismos motivos que la primitiva. Previamente el ICAM emitió un segundo informe, en fecha 16/04/2012, con el siguiente resultado: oftalmopatía de Graves en control con oftalmólogo con ojo seco asociado en tratamiento tiroidectomía 02/2011

QUINTO.- La profesión habitual de Belen es la de auxiliar de hostelería, encargada de calidad. En su puesto de trabajo utiliza frecuentemente el ordenador.

SEXTO.- Belen acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda en cuanto a la IPT, asciende a la cantidad de 1.945,34 euros, siendo los efectos desde el día 03/01/2012. En caso de estimación de la IPP la base sería de 46.688,16 euros anuales.

SÉPTIMO.- Belen padece hipertiroidismo (oftalmopatía de Graves) que cursa con sequedad ocular precisada de la instilación regular de lágrimas artificiales. Su agudeza visual es de 0,9 en el ojo derecho y 1 en el ojo izquierdo, siendo su motilidad intrínseca y extrínseca normal, y presenta exoftalmos más acusado en el OI (informe médico forense). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario la incapacidad permanente grado de parcial derivada de enfermedad común, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que no impugnan las partes demandadas.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario la incapacidad permanente grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado quinto de conformidad con la documental que obra en los folios 88a 93, proponiendo la siguiente redacción: La profesión habitual de Belen es la de auxiliar de hostelería, encargada de calidad. En su puesto de trabajo utiliza frecuentemente el ordenador y los trabajos se realizan en oficinas con equipos de bomba de calor de frío como caliente.

En primer lugar hay que precisar que la mención del hecho probado segundo de la sentencia a la que se refiere el recurrente, debe de considerarse como un error de transcripción ya que se deduce del mismo que hace mención al hecho probado quinto, cuando comienza con la denominación del mismo y la solicitud de revisión del hecho probado quinto.

Desestimamos la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

Ya que la jurisprudencia que se recoge en los que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1710/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012.Fecha de Resolución: 20/03/2013...., es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

b).-Del hecho probado séptimo en relación a la documental que consta en el folio 87, proponiendo la siguiente redacción: Belen padece hipertiroidismo (oftalmopatía de Graves) que cursa con sequedad ocular precisada de la instalación permanente de lágrimas artificiales, ocasionando un elevado gasto con la finalidad de lubricación. Su agudeza visual es de 0,9 en el ojo derecho y 1 en el ojo izquierdo, siendo su motilidad intrínseca y extrínseca normal, y presta exoftalmos más acusado en el 01 (informe médico forense).

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta al no producirse error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-La censura jurídica principal al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 136 , art 137.1 b , art 137.4 de la Ley general de la seguridad social .

El motivo que invoca es que la patología de la actora provoca una sequedad extrema de los ojos y una obligación continua de lubricación de los mismos,

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-El artículo 136.1 de la Ley general de la seguridad social establece lo siguiente: Conceptos y clases.En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128 , salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis , en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

CUARTO.-Por otra parte hay que tener en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

Y de este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

QUINTO.-Pues calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

SEXTO.-Ya que en este caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal séptimo consistentes en hipertiroidismo (oftalmopatía de Graves) que cursa con sequedad ocular precisada de la instilación regular de lágrimas artificiales. Su agudeza visual es de 0,9 en el ojo derecho y 1 en el ojo izquierdo, siendo su motilidad intrínseca y extrínseca normal, y presenta exoftalmos más acusado en el OI.

Por lo que cabe concluir que la citadas lesiones no le impiden la realización de las tareas de su profesión habitual según se deduce del hecho probado quinto de auxiliar de hostelería, encargada de calidad, en su puesto de trabajo utiliza frecuentemente el ordenador.

Ya que no tiene limitaciones funcionales pues el estado ocular de la misma presenta buena agudeza visual de lejos y de cerca, pues como se ha expuesto anteriormente el cuadro de sequedad ocular que presenta necesita la instalación de lágrimas artificiales. en relación a su hipertiroidismo es decir la oftalmopatía de graves, según de deduce del folio 108, es decir del informe de médico forense, y en relación con el que consta en el folio 95, donde indica que debe de evitar ambientes muy secos irritantes, vapores o tóxicos.

En consecuencia desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común.

SÉPTIMO.-Con carácter subsidiario como motivo de censura jurídica alega la infracción al amparo del art 193 c de la Ley general de la seguridad social del art 136 , art 137.1.a , art 137.3 de la Ley general de la seguridad social .

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26- 1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

OCTAVO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

NOVENO.-Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO.-En consecuencia es forzoso concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual auxiliar de hostelería, encargada de calidad.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Belen , contra la sentencia del juzgado social 31 de BARCELONA, autos 575/2012 de fecha 17 de mayo de 2013, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.