Sentencia SOCIAL Nº 381/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 515/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00381/2018

Autos: Demanda 515/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a cinco de septiembre del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 515/18 siendo demandante D. Artemio representado por el letrado D. José Manuel González Carrillo y demandado el Servicio de Salud del Principado de Asturias representado por la letrada Dª Eva Fernández Piedralba y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día dieciocho de julio del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare que el cese de que ha sido objeto es constitutivo de despido improcedente, con las consecuencias legales a que tal declaración da lugar, haciendo estar y pasar al Servicio demandado por tal declaración y condena a sus efectos.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintisiete de agosto, la parte actora se ratificó en su petición, oponiéndose la parte demandada por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones. Se acordó remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informase sobre la incompetencia de jurisdicción alegada, que evacuó en los términos que figuran en las actuaciones, quedando las actuaciones pendientes de dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Artemio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios en el Servicio de Salud del Principado de Asturias, en el Hospital Carmen y Severo Ochoa de Cangas del Narcea, en virtud de los siguientes nombramientos:

- Nombramiento de facultativo interino en plaza vacante, suscrito el día 12 de junio de 2.006, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, hasta que se proceda a la cobertura mediante el pertinente proceso de selección o provisión, ya sea con carácter definitivo o por reingreso provisional o se proceda a su amortización, para el Área sanitaria II- Cangas del Narcea, Hospital Carmen y Severo Ochoa, categoría/especialidad: Facultativo especialista en bioquímica. Este nombramiento se extendió hasta el 31 de enero de 2.015.

- Nombramiento personal estatutario temporal de sustitución, suscrito el día 1 de febrero de 2.015, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003, para la plaza Adj/FEA, del área II, Hospital Carmen y Severo Ochoa, categoría Adjunto/FEA, especialidad Bioquímica clínica, a tiempo completo. El titular, interino o eventual sustituido era Eduardo cuyo motivo de ausencia era Sust. Comisión servicios. Este nombramiento se extendió hasta el 25 de mayo de 2.016.

- Nombramiento personal estatutario temporal interino, suscrito el 26 de mayo de 2.016, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, siendo la plaza Adjunto/FEA del Hospital Carmen y Severo Ochoa, con la categoría de adjunto/FEA y especialidad bioquímica clínica.

SEGUNDO.-En el área sanitaria II existe una plaza de FEA especialista en bioquímica clínica y una plaza FEA de análisis clínicos.

TERCERO.-El actor percibe, según manifiesta y no ha sido negado por el Servicio de salud demandado, una retribución bruta diaria, con inclusión de pagas extras, de 144,30 euros. Ocupa el segundo puesto de la bolsa de empleo de personal estatutario correspondiente a la categoría FEA bioquímica clínica, ostentando el primer puesto Ana Eyo González.

CUARTO.-El día 19 de junio de 2.018 se acuerda cesar al actor al incorporarse a esa plaza, como personal estatutario fijo, un titular de una plaza de FEA de bioquímica clínica según Resolución de la Dirección gerencia del Sespa de 5 de junio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la pretensión actora encaminada a que se declare la improcedencia de lo que entiende constituye un despido esgrime el servicio demandado, como motivo fundamental de oposición, la excepción de incompetencia de jurisdicción, considerando que, al tratarse de personal estatutario, la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa. Para rebatir tal excepción mantiene el actor que su relación con el organismo demandado era laboral pues el nombramiento suscrito lo fue en fraude de ley al no existir plaza vacante que cubrir y que, por ello, la jurisdicción competente es la social.

El actor no ostentó en ningún momento la condición de personal laboral pues dada su categoría de facultativo especialista en bioquímica su vinculación con el Servicio de salud fue siempre estatutaria, regulada por lo dispuesto en el Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud aprobado por ley 55/2.003. En este Estatuto se recoge como ámbito de aplicación el personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las comunidades autónomas o en los centros o servicios sanitarios de la Administración general del estado. En el artículo 6 se define quién es el personal estatuario sanitario señalando que es aquél que ostente esta condición en virtud de nombramiento expedido para el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria y en el artículo 9 regula el personal estatutario temporal, disponiendo que, por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal y el número 2 regula el nombramiento de carácter interino señalando que se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes prestaciones, por lo que el nombramiento del actor tiene cobertura normativa, pues consta que en el Área II, en el Hospital Severo y Carmen Ochoa existe dotada una plaza de facultativo especialista en bioquímica que, además, se encontraría vacante pues es la incorporación de personal estatutario fijo a esa plaza lo que determina el cese del actor.

SEGUNDO.-La cuestión de la competencia de la jurisdicción social o la contencioso-administrativa acerca de las reclamaciones del personal estatutario ha sido objeto tradicionalmente de discusión que se ha salvado atendiendo al caso concreto y atribuyendo competencia a ambas jurisdicciones según la acción ejercitada. Tras la entrada en vigor del nuevo estatuto marco del personal sanitario de los servicios de salud, aprobado por ley 55/2003 de 16 de diciembre la cuestión cambia, y si bien no se pronuncia de forma expresa sobre la jurisdicción competente si que permite extraer una serie de conclusiones que permiten estimar que el órgano competente para conocer de cualquier reclamación del personal estatutario son los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, como así se ha resuelto por la sala de Conflictos de competencia del Tribunal Supremo en su auto de 20 de junio de 2.005 y se reitera en la más reciente sentencia de 20 de octubre de 2.006 dónde se señala 'Que hasta la entrada en vigor del Estatuto Marco, la competencia en los litigios del personal estatutario y las Entidades Gestoras venía atribuida con carácter general a la jurisdicción social, en virtud de la subsistencia del artículo 45 de la Ley General de Seguridad Social de 1974 , por haberlo dispuesto así expresamente la Ley de 1994 y, la Disposición derogatoria única del Estatuto Marco no contiene una expresa derogación del art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social , pero establece que se derogan cuantas disposiciones se opongan o contradigan a lo dispuesto en esa Ley. Por tanto la opción para el interprete es decidir si, bajo esa fórmula, debe declararse derogado o no aquel precepto que, de forma excepcional, venía atribuyendo competencia para una gran parte de los litigios de este personal a la rama social de la jurisdicción, que debía efectuar el enjuiciamiento de acuerdo con unos estatutos que, se derogan de manera expresa, de modo que, en lo sucesivo, la totalidad de las relaciones de este personal ha de regirse por lo dispuesto en el Estatuto Marco, cualquiera que sea el órgano jurisdiccional que deba conocer sus litigios. Relación funcionarial especial, la de este personal que ya no depende de la Seguridad Social, sino de las instituciones sanitarias de la correspondiente Comunidad autónoma, regido totalmente por normas de Derecho administrativo y sin que un específico precepto de la nueva normativa venga a perpetuar la anómala situación vigente con anterioridad que atribuye el conocimiento a la legislación social, de quienes no son trabajadores en el sentido laboral del término sino funcionarios y se rigen por normas administrativas. Recordemos que la competencia que establecía el artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , lo era para los litigios entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio, personal regido por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Y este personal, después de las transferencias ya no es empleado de las Entidades Gestoras o Servicios de las mismas, sino de la Comunidad Autónoma correspondiente y ya no se rige por aquellos estatutos de personal, sino por el nuevo Estatuto Marco aprobado por Ley. Por tanto ha de concluirse que el precepto de referencia quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003 , por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales de Orden Contencioso Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de esa jurisdicción. Solución coincidente con la doctrina establecida en el auto de la Sala de conflictos de este Tribunal Supremo de 20 de junio del año en curso'.

Todo lo dicho lleva a concluir que, a la vista de la nueva regulación, es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer todas las reclamaciones, incluidas las relativas al contenido funcional de la relación y, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2.012, también las relativas a las posibles irregularidades en los nombramientos. Es decir, si el actor considera que en el nombramiento como personal estatutario existe fraude de ley, llamando poderosamente la atención que no se haya percatado del mismo cuando el nombramiento data de dos años antes, deberá impugnar el cese ante la jurisdicción contencioso administrativa alegando los motivos que estime pertinentes, incluida la existencia de ese fraude que, según alega, viene constituido por la existencia de una sola plaza de facultativo especialista en bioquímica y, sin embargo, prestar servicios dos especialistas con la misma categoría, pero lo que no está permitido es que se nove la naturaleza estatutaria de la vinculación que trabajador tenía con el Servicio de salud por una relación laboral cuando en ningún momento suscribió un contrato de éste tipo. Por todo ello procede acoger la excepción opuesta, al no ser competente el presente juzgado para conocer de la materia, debiendo acudir las partes, si a su derecho interesa, ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en la demanda formulada por D. Artemio contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción, debo absolver y absuelvo en la instancia al demandado de las pretensiones de la demanda, debiendo acudir el actor, si a su derecho interesa, a los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0515/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0515/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.