Sentencia SOCIAL Nº 381/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4192/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 4192/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 1 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 381/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Luis Muñoz Pérez, en nombre y
representación de doña Belen contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de
lo Social número 7 de Sevilla en sus autos nº 6/2017, ha sido ponente el ilustrísimo señor magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda sobre contrato de trabajo contra ERS COMUNICACIONES INTEGRALES, S.L.U., se celebró el juicio y el 4 de mayo de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- Doña Belen , mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para la empresa ERS Comunicaciones Integrales, S.L., en virtud de subrogación efectuada en fecha 22 de mayo de 2015 en el contrato de trabajo suscrito por la misma con la empresa Avenir Telecom, S.A. temporal a tiempo completo de fecha 1 de enero de 2005 y convertido en indefinido en fecha 1 de abril de 2008.

Se da por reproducido el contrato de trabajo obrante al folio 27 y comunicación de la subrogación al folio 10.

En el contrato suscrito en fecha 1 de abril de 2008 se incluye una cláusula que establece que 'dado que la contratante tiene centros de trabajo por todo el territorio nacional, la dirección de la empresa, si lo estimara oportuno, podrá desplazar o trasladar al trabajador a uno de sus centros distinto del que figura en el presente contrato, preavisando al trabajador con una semana de antelación en el caso de desplazamiento y de un mes en el de traslado, siendo a partir de dichas fechas efectivo y de obligado cumplimiento para el trabajador, teniendo derecho a que le sean abonados los gastos correspondientes a la mudanza, pudiendo en caso contrario resolver el contrato con derecho a una indemnización de veinte días de salario por año trabajado con el máximo de una anualidad' (folio 27).

En los meses de noviembre y diciembre de 2016 percibió un salario de 1000 euros, según nóminas obrantes a los folios 104 y 105 que se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- En fecha 14 de diciembre de 2015 recibió burofax en su domicilio por el que se le comunicaba que a partir del 2 de enero de 2017 debería incorporarse a su nuevo centro de trabajo en tienda Vodafone Arahal, sita en calle Villamartín, 4 de Arahal.

Se da por reproducido el documento obrante al folio 5 y 43.



TERCERO.- La demandante se encontraba prestando sus servicios en la tienda sita en la zona de Sevilla Este, y con anterioridad los había prestado en otros establecimientos sito se en la localidad de Sevilla.

En fecha 5 de diciembre de 2016 la demandante remitió un escrito al departamento de recursos humanos de la empresa por burofax manifestando su intención de solicitar una reducción de jornada con efectos a partir del 2 de febrero de 2017 (folio 28).»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora en suplicación la sentencia que desestimó su demanda de impugnación de lo que en ésta se calificaba como modificación sustancial de condiciones de trabajo. El recurso se articula con siete motivos, dedicados los dos primeros a denunciar infracción esencial de procedimiento y solicitar la nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones; le siguen otros dos motivos de revisión de los hechos declarados probados; y termina con otros tres motivos dedicados a la censura jurídica. En su escrito de impugnación, la empresa comienza oponiendo la inadmisibilidad del recurso por razón de la materia, a lo que debe darse respuesta en primer lugar.

Las medidas impugnadas por el cauce procesal del art. 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social LRJS ) son tanto un cambio de centro de trabajo desde la tienda de Sevilla-Este a la de Arahal, con efectos desde el 2 de enero de 2017 (decisión notificada el 14 de diciembre de 2016) como una reestructuración y reducción salarial que se produce a partir de la nómina de diciembre de 2016. El hecho probado segundo da por reproducida dicha comunicación empresarial en la que se afirma que el cambio de centro responde a 'un proceso de reestructuración organizativa, amparada contractualmente, que ha afectado a todos los centros de trabajo y a todos los trabajadores de la misma' . Y en la demanda se sostiene que la medida impugnada no es casual sino que responde a su solicitud de reducción y concreción de jornada al amparo del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), por lo que vulnera la garantía de indemnidad. Al respecto, el hecho probado tercero relata que el 5 de diciembre de 2016 la trabajadora remitió burofax a la empresa solicitando reducción de jornada con efectos del 2 de febrero de 2017.

Dado que la parte actora y recurrente se aquieta con la desestimación de la vulneración constitucional inicialmente denunciada en la demanda, que no es objeto de impugnación en el recurso, no resulta de aplicación el art. 191.3.f) LRJS , que otorga posibilidad de recurso frente a sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, incluso cuando se ejercite la acción de tutela por el cauce procedimental especial que no conlleven recurso, según ha interpretado la jurisprudencia ( SSTS, Sala de lo Social, de 3 de noviembre de 2015 y 10 de marzo de 2016 ) y la doctrina constitucional ( STC 42/2017 de 24 de abril ).

Cabe, no obstante, suplicación en este caso contra la sentencia del juzgado por dos razones: La primera, porque entre otras cuestiones se está alegando en el motivo segundo una infracción de norma esencial de procedimiento, lo que obliga al menos a entrar a conocer del mismo conforme a lo dispuesto en el art.

191.3.d) LRJS . La segunda, porque una de las medidas impugnadas -el cambio de centro de trabajo- tiene un alcance colectivo, lo que constituye un supuesto de excepción a la irrecurribilidad conforme a los arts. 138.6 y 191.2.e) LRJS . Se reconoce al respecto por la empresa demandada que la medida de reestructuración en la que incardina su decisión de cambiar de centro a la actora ha afectado a todos los centros y a todos los trabajadores, que suman más de cinco. Pues consta en autos (folio 58) un documento interno de la empresa (correo electrónico comunicando cambios organizativos) del que se desprende que en la misma existen cuatro tiendas (Aleste, Almazara, Tomares y Arahal) con once trabajadoras, más cuatro incorporaciones más la actora. Se rechaza, pues, el motivo de inadmisión.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo de la letra a) del art. 193, se denuncia la infracción del art. 83 LRJS causante de indefensión y de una vulneración de sus derechos fundamentales, citando al respecto los arts. 14 y 24 de la Constitución de la Nación Española (CE).

Se argumenta para ello, en síntesis: En primer lugar, que antes de los actos de conciliación y juicio se había presentado un escrito de ampliación de la demanda frente a una persona física y dos entidades mercantiles más, que no fueron citadas a juicio y sin que se accediera al inicio de éste a dicha ampliación suspender la vista alegando la magistrada a quo que la empleadora formal era la demandada, con lo que prejuzgaba la cuestión sin haberse practicado prueba alguna. En segundo lugar, se argumenta que la empleadora había extinguido la relación laboral con la actora antes del juicio, por lo que no podía celebrarse éste sin antes haberse resuelto el despido y restablecida la relación. Se solicita, por todo ello, la nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones al momento anterior a los actos de conciliación y juicio.

Comenzando por el segundo argumento, el mismo no es admisible. El despido posterior a la presentación de la demanda de modificación de condiciones de trabajo no enerva la acción de impugnación de ésta. Con la presentación de la demanda que da origen a este procedimiento se produce la litispendencia y aunque exista una eventual extinción de la relación laboral sigue existiendo un interés actual en la calificación de la modificación efectuada -claramente en relación con el salario-, sin perjuicio de que la sentencia que ponga fin al pleito de despido, una vez firme, despliegue sus efectos sobre los pronunciamientos que en el presente se establezcan, los que lógicamente quedan condicionados a la continuidad o definitiva extinción de la relación laboral. No había, pues, conforme al art. 83 LRJS causa justificada para suspender la vista por esta causa.

En cuanto al primer argumento, consta en autos que los actos de conciliación y, en su caso, juicio estaban señalados para el día 5 de abril de 2017. Con fecha del día anterior, 4 de abril de 2017, el letrado de la parte actora presentó por LexNet un escrito en el que manifestaba su interés en ampliar la demanda frente a las mercantiles ESTEBAN RUSO SOBRA COMUNICACIONES INTEGRALES, S.L., y ERSWEB, S.L.

así como frente a la persona física don Esteban Ruso Sobra, alegando que la ampliación traía su base tanto en que podrían constituir un grupo de empresas de carácter laboral como en la prestación indiferenciada de los trabajadores, habiendo utilizado la persona física las sociedades para empantallar su responsabilidad en abuso de derecho y en detrimento de los trabajadores y otros acreedores. Tal escrito fue registrado documentalmente en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla el mismo día 5 de abril de 2017 en que estaban señalados los actos de ley, pero no entró en la Adscripción Territorial de Refuerzo -cuya juez de adscripción era la competente para conocer del asunto- hasta el día siguiente 6 de abril de 2017. En el inicio de la vista, como cuestión previa, se alegó la presentación del escrito ampliando la demanda, siendo rechazada la suspensión por la jueza de instancia que entendió bien constituida la relación jurídico-procesal, ante lo que se formuló la oportuna protesta.

Existía, pues, causa justificada para la suspensión del juicio conforme al art. 83 LRJS , dado que se había interesado previamente la ampliación de la demanda sin que se hubiera atendido a dicha petición de manera razonable y respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). No son de atender para ello los argumentos vertidos en la impugnación del recurso referidos a la falta de justificación de la ampliación y a la posible caducidad de la acción respecto de las personas frente a quienes se pretendía ampliar la demanda. En el escrito ampliatorio, aunque escuetamente, se aporta suficiente alegación para sustentar la ampliación. Y tanto la caducidad de la acción como la acreditación de los hechos en que se fundamentaba la ampliación y su trascendencia jurídica, son cuestiones a resolver, en su caso, tras la celebración contradictoria del juicio, sin que puedan prejuzgarse para denegar la ampliación de la demanda. Igualmente se prejuzga cuando se rechaza por la juzgadora de instancia la ampliación del litisconsorcio y la suspensión del juicio argumentando que la empleadora es la demandada, atendiendo solo al dato formal, sin admitir ni siquiera en hipótesis que deba estarse a la materialidad de las relaciones subyacentes alegadas por la parte actora en su escrito ampliatorio.

Con tal rechazo se afectó efectivamente al derecho fundamental invocado, pues se privó a la parte demandante de la posibilidad de obtener un pronunciamiento condenatorio frente a quien consideraba eran sus reales empleadores. Debe tenerse en cuenta que los efectos de una eventual sentencia estimatoria que declarase nula o injustificada la medida o las medidas impugnadas no se limitan a la obligación de restitución de las anteriores condiciones, sino que pueden traducirse también en responsabilidades económicas por las diferencias retributivas, e incluso justificar una ulterior extinción indemnizada, con alcance posible no solo a la empleadora formal, sino también solidariamente a las integrantes de la empresa-grupo que se pretende hacer valer. Procede, por todo ello, la estimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo, igualmente amparado en la letra a) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y del art. 24 de la CE , por incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia de instancia sobre la pretensión de modificación operada en el salario de la demandante. Sobre dicha pretensión la sentencia recurrida se limita a razonar que carece de relación con el objeto del procedimiento al ser anterior al cambio de centro de trabajo.

Sobre el concepto de incongruencia omisiva la doctrina constitucional ( STC nº 329/2006, de 20 de noviembre -FJ 4-, con cita de la STC nº 85/2006, de 27 de marzo -FJ 5- ha afirmado que la misma «...tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [entre otras, SSTC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3 b); 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 b); 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 264/2004, de 20 de diciembre , FJ 7 ; 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2 b); 95/2005, de 18 de abril , FJ 2 b); 103/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 193/2005, de 18 de julio, FJ 2 ; 250/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2 b ); y 4/2006, de 16 de enero , FJ 3]'.» En el caso presente los términos de la demanda no dejan lugar a dudas de que son dos las condiciones laborales que se impugnan por considerarse modificadas ilícitamente. Como anteriormente se dijo, tales son tanto un cambio de centro de trabajo desde la tienda de Sevilla-Este a la de Arahal, con efectos desde el 2 de enero de 2017 (decisión notificada el 14 de diciembre de 2016) como una reestructuración y reducción salarial que se produce a partir de la nómina de diciembre de 2016. Así se alega e impugna en el hecho cuarto de la demanda -en relación con el segundo, donde expone la diferente estructura y cuantía salarial-, y en coherencia con ello se solicita en los puntos A y B del suplico no solo la reintegración al centro de trabajo de origen sino la reposición en las anteriores condiciones con las retribuciones que debía percibir, y el abono tanto del salario dejado de percibir como de los daños y perjuicios que se pudieran causar con la medida.

La sentencia recurrida entendió erróneamente que solo había una medida adoptada e impugnada (el cambio de centro de trabajo), cuando en realidad se hace referencia a dos, sin aparente relación causal entre ellas, dejando sin respuesta a la relativa a la modificación en la estructura y cuantía salarial denunciadas. Se incurrió por tanto en la incongruencia omisiva que se denuncia, infringiendo así normas esenciales reguladoras de la sentencia que se invocan, lo que causa indefensión a la actora al dejar de tutelar efectivamente sus derechos, sin que hubiera podido denunciarse tal vulneración hasta el momento de presentarse el recurso.

Procede por ello estimar también este motivo.

En definitiva, al acogerse los dos motivos de nulidad de la sentencia, huelga examinar el resto de los motivos, dedicados a la revisión fáctica y a la censura jurídica sobre el fondo del asunto. Procede así anular la sentencia recurrida y retrotraer el procedimiento al momento anterior a la celebración de los actos de conciliación y juicio a fin de que, teniendo por ampliada la demanda en los términos en que se solicitó, se acuerde por el juzgado proseguir el procedimiento con citación a las partes a nuevos actos de conciliación y, en su caso, juicio.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Luis Muñoz Pérez, en nombre y representación de doña Belen contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla , recaída en autos nº 6/2017 sobre contrato de trabajo promovidos por dicho recurrente contra ERS COMUNICACIONES INTEGRALES, S.L.U., anulamos la sentencia recurrida y retrotraemos el procedimiento al momento anterior a la celebración de los actos de conciliación y juicio a fin de que, teniendo por ampliada la demanda en los términos en que se solicitó, se acuerde por el juzgado proseguir el procedimiento con citación a las partes a nuevos actos de conciliación y, en su caso, juicio tras el que se dicte sentencia en la que se dé respuesta a todas las cuestiones planteadas. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.