Sentencia SOCIAL Nº 381/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2694/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00381/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000678
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002694 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000106 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marcial , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JORGE GARCIA GOMEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 381/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002694 /2018, formalizado por el Sr. Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 434 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000106 /2018, seguidos a instancia de Marcial frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
la ILMA. SRA .Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marcial presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 434 /2018, de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .-D. Marcial , nacido el NUM000 -62 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de Palista que desempeñó en la empresa EXCAVACIONES VALENTIN FERNANDEZ, actualmente en situación de desempleo.

2º .-Promovió el demandante actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 11-12-17, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 05-12-17, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 16-01-18.

3º .-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Artrodesis L4-S1 en 08-16 por discopatías L4-S1 degenerativas. Lumbalgia residual. Protusión discal L3-L4 por síndrome del disco adyacente. STC bilateral intervenido el derecho en 01-16 y el izquierdo en 08-17. Cervicoartrosis C3-C7 con radiculopatía leve.

Hipoacusia mixta en OD moderada e hipoacusia neurosensorial OI en agudos.' 4º .-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.379,94 euros mensuales y la fecha de efectos al 05-12-17.

5º .-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Marcial frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al demandante afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.379,94 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando al citado Instituto a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al 5-12-17'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre el INSS en suplicación la sentencia dictada en el procedimiento número 106/2018 del Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, que estima la demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social y declara que el trabajador don Marcial se encuentra en incapacidad permanente total por enfermedad común, para la profesión de palista, con derecho a prestaciones del 55 por 100 de una base reguladora mensual de 1.379,94€, con efectos desde el 5/12/2017.

La Entidad gestora recurre en censura jurídica por el cauce del artículo 193.c LRJS y tiene por infringido el artículo 137.4 de la LGSS texto del año 1994. Argumenta que la sentencia contradice otra dictada en suplicación en el año 2017 entre las mismas partes y por idéntica pretensión, siendo la anterior desestimatoria y la presente estimatoria, pese a lo coincidente de las limitaciones del trabajador. Añade que la sentencia de instancia no incorpora los datos que recoge el informe médico de síntesis sobre resultado de la exploración al trabajador y no comparte la afirmación de que la de oficial palista sea una profesión con intensa sobrecarga del raquis lumbar, tampoco que conlleve la carga de elevados pesos de manera continua. Solicita revocación de la sentencia y otra más ajustada a derecho.

La parte demandada impugna el recurso en base a los argumentos de la sentencia de instancia.

Reproduce el texto de los artículos 193 y 194 LGSS y los argumentos de la sentencia de instancia, para interesar la desestimación del recurso.

Por el contenido del escrito de formalización del recurso, la referencia de la parte recurrente al artículo 137 LGSS de 1994 la entendemos hecha a los artículos 193 y ss del texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en vigor desde el 2/1/2016 y a la disposición transitoria 26 ª de ese texto.

La respuesta al recurso y a la impugnación se ha de efectuar desde un inalterado relato de hechos probados, que la sentencia de instancia recoge en el ordinal tercero y que completa con las afirmaciones de carácter fáctico del fundamento jurídico primero, de suerte que el cuadro a considerar para decidir sobre el recurso se traduce en que el trabajador nacido en diciembre del año 1962, de profesión palista por cuenta ajena, tiene encomendada tarea principal de manejo de palas excavadoras y las complementarias consistentes en repostar combustible con garrafas de 40 kilos de peso, cambiar aceites, fluidos, cazos y martillo en la máquina, limpiarla y engrasarla desde la parte inferior de la misma. En el año 2017 vio desestimada demanda en materia de incapacidad permanente, al contar entonces con reciente cirugía en columna (artrodesis) y en túnel carpiano. Tras someterse a artrodesis en el año 2016 desde L4 hasta S1 por discopatía degenerativa, apareció una protusión discal en L3-4, como síndrome de disco adyacente que da en degeneración precoz por sobrecarga. En el año 2016 se sometió a cirugía por túnel carpiano derecho y en 2017 por el izquierdo, en la actualidad presenta nuevamente moderada neuropatía sensitivo motora desmielinizante distal, más acusada en el izquierdo, por posible compromiso de ambos nervios medianos. Muestra cervicoartrosis desde C3 hasta C7 y leve radiculopatía, que cursa con dolor resistente al tratamiento. Cuenta con moderada y mixta hipoacusia en el oído derecho, de tipo neurosensorial en el derecho en sonidos agudos.

La sentencia de instancia argumenta que el trabajador tiene contraindicada la sobrecarga de columna, a nivel cervical y lumbar, ambos segmentos comprometidos en la realización de las tareas encomendadas, como consecuencia de las vibraciones propias del manejo y funcionamiento de la pala, el mantenimiento de posturas durante ese manejo, la adopción de posturas forzadas al realizar trabajos de reparación, limpieza y acomodación de los elementos de la máquina a las especialidades del cometido en cada caso, o la carga de pesos al repostar combustible. De todo ello extrae conclusión de incapacidad permanente total.

Analiza también el precedente judicial que concluyó en sentencia desestimatoria, respecto del que no aprecia coincidencia plena en lo que es cuadro lesivo a tener en cuenta, además del carácter aún no definitivo de la patología lumbar y a nivel de muñecas al tiempo de decidir en el primer proceso.

Los artículos 193 , 194 y la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En las numerosas sentencias dictadas sobre esta materia el TS y la doctrina de los TSJ señalan que en la incapacidad permanente se ha de comprobar si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta y valorar las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual, la permanencia durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y con cierto grado de atención dentro de una organización determinada, con posibilidades reales de integrarse en el entorno, sin riesgos para sí ni para terceros y de manera que sea compatible con las salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento una salud de alguna ya manera mermada o comprometida.

Agotado incluso el tratamiento quirúrgico, el menoscabo en columna y muñecas se muestra incompatible con una profesión consistente en el manejo de máquinas de movimiento de tierras y equipos similares, que la guía de valoración profesional del INSS describe como profesión con elevada carga biomecánica a nivel de columna cervical y dorsal, como también a nivel de manos, pues les otorga un grado 3 sobre 4, y muy alto el requerimiento de sedestación, al que otorga un grado 4. Puesta en relación situación clínica y profesión no cabe sino estimar que la sentencia de instancia interpreta y aplica adecuadamente las normas reguladoras del grado de incapacidad permanente reconocido, dado que el demandante mal puede compatibilizar estado clínico y trabajo en una profesión con tan alta carga física a expensas de la parte de su anatomía afectada por lesiones permanentes de importante entidad, que ya se muestran irreductibles.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 106/2018 del Juzgado de los Social número 6 de Oviedo, promovido por don Marcial , que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.