Sentencia Social Nº 3810/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2008 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0026773

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 11 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3810/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 26 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 637/2007 y siendo recurrido/a Luis Pablo y CENTRO MEDICO DELFOS SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Luis Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Centro Médico DELFOS, S.A., en reclamación por diferencias de JUBILACIÓN, y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida a tenor del 104% de una base reguladora de 2.202,28 euros con efectos 16-03-2007, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al INSS al abono de las diferencias derivadas del presente reconocimiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Luis Pablo , cuyas circunstancias personales se especifican en el encabezamiento de la demanda presentada, con fecha de nacimiento 7-06-1939, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 : Ha prestado servicios en el Centro Médico Delfos, S.A. con la categoría de Ingeniero Técnico (Jefe de Mantenimiento), con una antigüedad del 1-11-1995 y un salario mensual de 2.195,37 euros, cotizando en el grupo 2 hasta el 15-03-2007 en que cesó en su prestación de servicios por jubilación.

SEGUNDO.- Solicitó en fecha 20-03-2007 pensión de jubilación contando 67 años, que le fue reconocida por resolución de 21-03-2007 en importe del 104% de la base reguladora de 1.986,87 euros, con efectos 16-03-2007.

TERCERO.- Frente a la resolución dictada se interpuso reclamación previa el 4-04-2007 solicitando una base reguladora superior. Dicha reclamación fue desestimada por resolución del INSS de 27-06-2007.

CUARTO.- Las bases de cotización del período de 4/2001 a 2/2007 fueron incrementadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector, debido a un plus por importe de 499,54 euros que con carácter voluntario y en cuantía invariable desde aquella fecha abonaba la empleadora, que retribuía la disponibilidad total del demandante y su localización las 24 horas del día por alguna emergencia como Jefe de Mantenimiento, según acuerdo entre la empresa y el trabajador (folio 33 - testifical Sr. Miguel ).

QUINTO.- Las bases de cotización reales del período 3/1992 a 2/2007 dan lugar a una base reguladora de 2.202,28 euros (folios 49-50). La base reguladora de la pensión del demandante propuesta por la parte actora es de 2.198,40 euros (folios 15-6). Los efectos 16-03-2007 y el porcentaje aplicable del 104%.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 14 de mayo de 2007 a instancias del INSS (folios 56-7)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el recurrente su primer Motivo al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , a fin de que por el Tribunal se revisen los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, estimando que procede revisar el hecho probado 4º en base a suprimirle el siguiente párrafo: " ... que retribuía la disponibilidad total del demandante y su localización las 24 horas del día por alguna emergencia como Jefe de mantenimiento, según acuerdo entre la empresa y el trabajador ( folio 33- testifical Sr. Miguel )

La citada supresión la funda en su propia valoración de la prueba practicada y ser predeterminante del fallo.

El Motivo, claro es, se desestima en cuanto su contenido es realmente una cuestión puramente fáctica a la que llegó la Magistrada en base a la prueba practicada, cuya valoración debe prevalecer sobre el puro subjetivismo de las partes, dada su amplia facultad en tal sentido ( art. 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que aquí aconteció al apoyarse en la prueba practicada, tal como la testifical y documental, sin que se aprecie una prueba en contra. Todo ello aparte de lo que se ha de reflexionar sobre la carga de la prueba, dado el tema que aquí se suscita, y de que, en cuanto a la supresión de un párrafo de un hecho probado, sea oportuno recordar con la doctrina judicial que no cabe la "obstrucción negativa", es decir, que la revisión de los hechos probados no puede fundarse alegando simplemente inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, dada la facultad que el art. 97.2 LPL otorga al órgano judicial para valorar los elementos de convicción.

SEGUNDO.- El Motivo segundo se formula al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , donde el recurrente entiende vulnerado, literalmente, el artículo 162 y DisposiciónTransitoria 5ª, 32ª y 38ª de la LGSS y ello en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y 385 de la LEC.

A sus fines viene a argumentar, en esencia, que existe una intención fraudulenta por una decisión unilateral del empresario sin justificación objetiva, respecto al incremento de las bases de cotización durante seis años por una misma cantidad.

El artículo 162 TRLGSS afirma que "sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector".

Como ha señalado la doctrina judicial, cuya argumentación seguimos ( STSJ Cantabria 21-5-2004 ), el número 3 del citado precepto advierte que "se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en las disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional. No obstante la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas. Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contemplados en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos".

La finalidad de las citadas previsiones es combatir el fraude de ley contra la Seguridad Social, proscribir, de conformidad con los Arts. 6-4 y 7-2 del C.Civ ., el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo. Previsiones susceptibles de extensión temporal más allá del periodo temporal de dos años literalmente recogido en el precepto.

Y, en efecto, la jurisprudencia admite la ampliación a ocho años del periodo normativo sobre el que opera la "reducción" de la base reguladora por incremento injustificado de las bases de cotización si se aprecia fraude de ley, tal y como se reconoce, ad exemplum, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 8 de abril de 1992 . Ampliación que trae causa, parafraseando el citado pronunciamiento judicial, en que "la limitación de dos años, tenía su causa, en que antes de la Ley 26/1985 la base reguladora de la pensión de jubilación se calculaba dividiendo por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante el período ininterrumpido de 24 meses naturales, es decir dos años, de acuerdo con el art. 5 de la OM de 18-1-1967 ", mientras que de acuerdo con el art. 3-1 Ley 26/1985 , los meses que se toman son 96. Sentencia que igualmente advierte que "no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referida Ley de 26/1985 a un período de tiempo superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales".

Sin embargo, tanto la citada Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 8 de abril de 1992 como la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 22 abril 1998 estiman que este mecanismo puede operar cuando el incremento de las bases de cotización no esté justificado. Cuando, como dice aquella primera Sentencia, no tenga "otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales", es decir, cuando dichos aumentos carezcan de base objetiva habiendo sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad, próxima a la jubilación.

En definitiva, el fraude de ley se proscribe pero no se presume cuando ese incremento en las cotizaciones afecta a un periodo superior a los dos años del precepto. Es necesario así efectuar una interpretación razonable de la norma atendiendo a su finalidad, de modo que "la aplicación conjunta de ambas normas debe determinar una razonable interpretación excepcionalmente atenuadora del rigor literal de la primera, acorde con dicha finalidad, siempre que se acredite cumplidamente la efectiva realidad de los ascensos funcionales y retributivos causantes del aumento de las cotizaciones en fecha prudencialmente anterior a la jubilación, de modo que haya de excluirse la apreciación de fraude, ya que resulta excesivo, y hasta disconforme con el principio constitucional de igualdad, prohibir terminantemente, a efectos de cotización, toda progresión profesional no reglada durante el prolongado período de los ocho años anteriores a la jubilación". Interpretación que puede servirse, de concurrir, de la presencia de indicios valorados en la doctrina de suplicación y que refuerzan la existencia del fraude de ley, elementos tales como el parentesco del trabajador con el empresario, haber ostentado el trabajador cargo en la Sociedad como el de Administrador o cualquier otro que implicase facultades o posibilidades de decidir sobre su salario o bases de cotización, una participación elevada del trabajador en el capital social de la empresa (Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección Única), de 28 febrero de 2003 ).

Por tanto, y en relación con el fraude de ley, ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume, por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario.

En el supuesto que se enjuicia el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino en los períodos previos. Respecto a estos incrementos experimentados en períodos anteriores, el móvil fraudulento, abusivo o antisocial deberá resultar probado por quien lo alega, sin que aquí quepa utilizar las presunciones advertidas anteriormente.

En el presente caso, por contra, el incremento cuestionado ha obedecido a la mayor disponibilidad y dedicación del demandante, pactada entre las partes, tal como ha quedado probado en la sentencia de instancia sin ningún género de dudas, a lo que se ha de estar conforme a la doctrina unificada que ha señalado, con reiteración, que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones (STS 18-1-2007 ), por lo que no existiendo el fraude que correspondía demostrar a la Entidad Gestotra, sino todo lo contrario, procede confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto frente a ella al no fundarse en derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 26 de octubre de 2007, del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, en los autos 637/2007 instados por Luis Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Centro Médico Delfos, S.A., confirmando íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.