Sentencia Social Nº 3812/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8061408

CR

Recurso de Suplicación: 1932/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 10 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3812/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Affumicata BCN, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 10 de Diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1341/2013 y siendo recurrido/a Valentín . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de Diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimó la demanda interpuesta por D. Valentín , con NIE nº NUM000 contra la empresa Affumicata BCN S.L. con CIF nº B651194581 y declaro el DESPIDO de fecha efectos 19 de noviembre de 2013 IMPROCEDENTE condenando a la empresa empleadora demandada a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria 44,49 euros, o al abono de la indemnización por importe de 4.266,23 euros, a opción de la empresa demandada, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Valentín ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Affumicata BCN S.L., dedicada a la actividad de hostelería y turismo con aplicación de normativa convencional de la citada actividad; con antigüedad desde 21 febrero 2011(hecho no discutido); con contrato de trabajo indefinido mediante conversión en fecha 21 febrero 2012, con previo interin de contratos temporales (hecho no discutido documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa con aportación de contratos por la parte actora folios 6 a 11); con categoría profesional de ayudante de camarero (categoría profesional que consta en la hojas de salario de la toda la relación laboral de las partes; hojas de salario del actor desde febrero/11 a noviembre/13 documentos nº 7 a 38 de ramo de prueba de la parte demandada) y salario de 1.353,33 euros bruto mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (44,49 euros salario diario bruto con prorrata de pagas extras), según las nóminas abonadas al trabajador citadas (hecho no discutido). El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

SEGUNDO.- El actor y el representante legal de la empresa demandada (Sr. Alexander ), mantuvieron una reunión en fecha 14 noviembre 2014, con el contenido que obra en autos, dándose por reproducida la transcripción escrita acreditada la presentada por la parte demandada en fecha 29 septiembre 2014 destacando el siguiente contenido:

Alexander : la opción es te doy 1500 euros más el finiquito y te vas por las buenas o me acojo a estas circunstancias

Valentín : si ya son temas de juicios, temas legales.

Alexander : o te despido por las malas.

Valentín : si no si, ya sé que como va esto.

Alexander : lo que tú consideres, te lo piensas.

Valentín : Si Alexander no te preocupes, aparte de que yo ya estoy informado de todos estos asuntos, de este tipo de despidos'

TERCERO.- Fotografía realizada por el actor de copia de carta de despido con fecha 19 noviembre 2013, como fecha de efectos en la misma fecha, acuñando como causa la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por la empresa; con puesta a disposición en su caso de la cantidad de 4.648 euros como indemnización con reconocimiento de improcedencia del mismo (documento no impugnado su autenticidad si el valor probatorio por la parte demandada - folio 18)

-Fotografía de documento de liquidación y finiquito del actor con fecha de 19 noviembre 2013 (documento no impugnado su autenticidad si el valor probatorio por la parte demandada - folio 19)

-Fotografía de documento de recibo del actor con fecha 30 noviembre 2013 en el que se indica por la empresa que el trabajador recibió la cantidad de 2898 euros en concepto de indemnización por despido pendiente de recibir que fue comunicado en fecha 19 noviembre 2013 (documento no impugnado su autenticidad si el valor probatorio por la parte demandada - folio 21)

CUARTO.- Burofax enviado por la empresa, con fecha de la comunicación el 21 noviembre 2013, entregado en fecha 22 noviembre 2013 al actor, en la que comunica al actor que no comparece en su puesto de trabajo desde la fecha 16 noviembre 2013 con justificación en el plazo de 48 horas del motivo de su ausencia con apercibimiento de dar de baja al actor a todos los efectos de la Seguridad Social (documento nº 4 del ramo de prueba de la empresa)

-Burofax enviado por el Letrado del actor a la empresa, con fecha de la comunicación el 25 noviembre 2014, entregado en la misma fecha a la empresa, en la que el actor indica que fue despedido verbalmente en fecha 14 noviembre 2013 no siendo puesto a disposición del mismo documento alguno del acto extintivo indicado considerando que es improcedente; con indicación si en el plazo de 5 días no hay noticias de la empresa procederá a emprender acciones legales (folios 15 a 17)

-Burofax enviado por la empresa al actor, con fecha 26 noviembre 2013, entregado al actor en la citada fecha, en el cual la empresa contesta al anterior burofax de la parte actora en el que manifiesta que el pasado día 15 noviembre 2014 la empresa manifestó su descontento con algunas actuaciones del actor; que llegaron a un acuerdo indemnizatorio ambas partes en el momento de firmar la documentación de indemnización y partes proporcionales de saldo y finiquito; ante tal negativa la empresa dio marcha atrás indicando que prueba de ello es que no ha dado de baja al actor de la Seguridad Social; insta al actor para que en el plazo de 24 horas se reincorpore a su puesto de trabajo con apercibimiento de proceder a dar de baja al actor (documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa)

-Burofax enviado por la empresa con fecha 3 diciembre 2013, recibido por el actor en la citada fecha, en el que la empresa comunica que transcurrido el plazo de 24 horas indicado en la anterior comunicación y dada la no comparecencia del actor a su puesto de trabajo procedió a dar de baja en la Seguridad Social en fecha 1 diciembre 2013, poniendo a su disposición en las oficinas de la empresa la documentación relativa a sus emolumentos correspondientes y saldo y finiquito (documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa)

QUINTO.- Resolución de reconocimiento de baja del actor de la TGSS con fecha 1 diciembre 2013 (documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa)

-Documentos tc2 de la TGSS de la empresa empleadora desde 2-2-11 hasta 12-12-13 (documentos nº 39 a 73)

SEXTO.- Escrito de denuncia del trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social con fecha 20-11-13 en el que manifiesta su fecha de cese 14- 11-13 como despido verbal con amenazas sin aportación de documentación del tal decisión extintiva (folios 50 y 51)

SEPTIMO.- La fecha del despido verbal, sin firma final de la documentación relativa a la carta despido, documento de finiquito y liquidación y documento de recibo de la indemnización pretendida por la empresa, considera este juzgador fue el 19 noviembre 2014.

-La empresa no ha puesto a disposición del actor la cantidad por falta de preaviso de 15 días de salario bruto que debe ascender a la cantidad de 667,39 euros.

-La empresa ha abonado al actor el importe liquido de la mensualidad de noviembre/13 que asciende a la cantidad de 1059,65 euros según hoja de salario noviembre/13 (cantidad bruta de 1351,19 euros) y acreditado pago sin oposición del actor mediante documento cuenta de la empresa en la entidad BBVA con fecha 4-12-13 su impresión; y la cantidad de 35,21 euros según documento de liquidación y finiquito de fecha 1 diciembre 2013 confeccionado por la empresa y reflejo en el citado documento de la cuenta de cargo de la empresa de pago de nóminas (documento nº 38 del ramo de prueba de la empresa)

OCTAVO.- Presentada demanda de conciliación ante el CMAC el día 25-11-13, éste se celebró el día 14-02-2014 con el resultado de sin avenencia. El día 13-12- 2013 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Barcelona que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y desestime la demanda de despido improcedente al no quedar acreditado el despido verbal el 14 de noviembre de 2013 .

Al amparo del art 193 a de la LRJS , solicita la nulidad de la sentencia por vulneración del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los art 216.3 de la LEC y el art 24 de la Constitución Española y concordantes y jurisprudencia de aplicación, al haber incurrido en incongruencia extrapetitum y ser evidente la divergencia entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto en el fallo de la sentencia al declarar el despido de fecha diferente a la postulada en la demanda, pero de conformidad con el art 202.2 de la LRJS , y los hechos probados son suficientes para que la Sala proceda a resolver sobre el fondo de asunto y dicte sentencia en la que declare que no se ha acreditado que fue despedido verbalmente el 14 de noviembre de 2014 .

Es ajustado a derecho la aplicación de lo que dispone el art 202.2 de la LRJS , ya que la Sala teniendo en cuenta los hechos declarados probados, puede resolver la cuestión que plantea la parte recurrente en la censura jurídica de la sentencia de instancia en el apartado c del art 193 de la LRJS .

Pues el art 202.2 de la LRJS , establece lo siguiente: Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la supresión del hecho probado tercero y la del séptimo párrafo primero y segundo, en relación con el dto 6 que obra en los folios 18 a 21.

Desestimamos la supresión del hecho probado tercero y del séptimo párrafo primero y segundo, ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, ya que como establece en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, los hechos probados los deduce de la valoración de la prueba practicada en la vista oral.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1435/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1435

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo SocialNº de Recurso: 145/2014 .Fecha de Resolución: 25/02/2015....... Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'], reiterada en las más recientes de 17-5-2011, R. 166/10, 13-10-2011, R. 219/2010, y 13-2-2013, R. 170/11, y que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS'.

En relación también la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega error en la valoración de la prueba y la infracción del art 55 y art 56 del ET , la carga de la prueba del despido verbal y la fecha recae sobre el trabajador, no hubo reacción inmediata del actor hasta el 25 de noviembre de 2013 es decir 11 días después de la fecha en la que actor sostiene haber sido despedido verbalmente y lo hace después de haber recibido un burofax de la empresa, la empresa lo mantuvo en plantilla hasta el 1 de diciembre de 2013, no queda acreditado el despido verbal de fecha 14 de noviembre de 2013.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-En primer lugar analizamos la cuestión que plantea la parte recurrente en cuanto a la incongruencia de la fecha de despido en los términos que se mencionan en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

No se produce incongruencia extrapetitum en la sentencia de instancia en la consideración de que se admite una fecha de despido verbal que no fue alegada en la demanda,pues en la valoración conjunta de la prueba por parte del Magistrado de instancia, establece que en realidad lo que se produce el 14 de noviembre de 2013 es una conversación entre la empresa y actor, en el que le indica que tiene dos opciones para la extinción del contrato de trabajo, como se deduce del hecho probado segundo y no cumpliendo los requisitos de comunicación escrita, por lo que constituye un indicio importante de un despido verbal que se produce en realidad el 19 de noviembre de 2013 y no el 14 de noviembre de 2013, como alegaba la parte actora en la demanda, tras la practica de la prueba en la vista oral.

QUINTO.-Por lo que no se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que se lo que se ha producido es un despido verbal por parte de la empresa demandada el 19 de noviembre de 2013, tras los indicios del mismo el 14 de noviembre de 2013,al no producirse la firma de la documentación en relación ello con la carta de despido, documento de finiquito y de indemnización por la parte actora.

Pues en la contestación de la empresa como consta en el hecho probado cuarto párrafo tercero en el burofax que le envia al actor,el 26 de noviembre de 2013, hace mención la empresa a que el 15 de noviembre de 2013, la empresa manifestó su descontento con algunas de las actuaciones del actor y que llegaron a un acuerdo indemnizatorio ambas partes y ante tal negativa la empresa dió marcha atrás

No quedando probado por otra parte la dimisión del actor ni abandono del puesto de trabajo como lo establece la sentencia de instancia, ya que consideró que el 14 de noviembre de 2013 estaba despedido verbalmente, en relación ello con lo que establece el hecho probado segundo, es decir la reunión entre el actor y la empresa el 14 de noviembre de 2014, según se deduce de la transcripción aportada a la vista oral en el que le indica que se iba por las buenas o por las malas.

Teniendo en cuenta que como consta en el hecho probado tercero se aportó por la parte actora una fotografía de la copia de la carta de despido de 19 de noviembre de 2013,documento de finiquito y el recibo por parte del actor que no impugnó la autenticidad la parte demandada, y que por otra parte como se deduce del hecho probado séptimo no se firmó por el actor la documentación relativa la despido ni el documento de finiquito, como de forma reiterada se está razonando.

SEXTO.-En cuanto a la carga de la prueba la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 9364/2011. Sala de lo SocialNº de Recurso: 882/2011.Fecha de Resolución: 19/12/2011....Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, ésto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal - constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

SÉPTIMO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 16 noviembre 1998.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5005/1997 ..... La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que..... «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario , que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [ RJ 19886113]).

OCTAVO.-En este caso que estamos analizando como lo formula la parte recurrente y ello es ajustado a derecho es la parte actora la que ha de probar el despido verbal y lo ha realizado ,como lo refiere también la jurisprudencia citada anteriormente, pues no solo ha tenido en cuenta el Magistrado de instancia el dt0 4 que obra en los folios 196 y 197,sino el resto de la prueba como lo establece la sentencia de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, no quedando ello desvirtuado por al circunstancia de que mantuviese la empresa en alta en la seguridad social hasta el 1 de diciembre de 2013 y abonado el mes de noviembre de 2013.

Por lo expuesto la Sala desestima el recurso de suplicación y en consecuencia procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1 , 3 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula AFFUMICATA BCN S.L, contra la sentencia del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 1341/2013,de fecha 10 de diciembre de 2014,seguidos a instancia de Valentín ,contra la empresa AFFUMICATA BCN S.L,en materia de despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.