Sentencia Social Nº 3813/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1892/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8027452

EL

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3813/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Isaac frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 31 de enero de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 463/2012 y siendo recurrido/a Talleres Automorell, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de junio de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Isaac D.N.I. nº NUM000 contra TALLERS AUTOMORELL, SL, sobre despido debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la presente demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La parte actora D. Isaac , inició prestación de servicios por cuenta de la demandada TALLERS AUTOMORELL, SL, dedicada al ramo de limpieza de automóviles, el 29-03-1990, ostentando la categoría profesional de Peón, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.324,88 €.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.-La empresa demandada el pasado día 27-04-2012, entregó carta a la parte actora, en la que le comunicaba su despido disciplinario, con efectos desde 27-04-2012. En la carta de despido se le imputa, la comisión de unos hurtos de monedas del interior de los vehículos que el actor debía limpiar.

Carta de despido que obra autos y se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(docum. nº 1 de la parte actora adjuntado a su demanda)

TERCERO.-En fecha 21-02-2012 la empresa demandada coloca en un vehículo 13,25 euros y le encarga su limpieza al actor siendo que después de efectuada la misma faltaban del interior del vehículo 3 euros y 50 cts. La empresa realizó la citada actuación después de que en enero de 2012 un cliente reclamara por que le faltaron unas monedas del interior de su vehículo tras la limpieza efectuada en la empresa demandada.

(Testifical Sra. Ángeles )

CUARTO.-En fecha 06-03-2012 se coloca por parte de un detective en un vehículo 12,60 euros y se deja en el taller para su limpieza que realiza el actor, siendo que al recoger el vehículo faltan 2 euros de las monedas que habían sido colocadas en su interior.

En fecha 21-03-12 se realiza por la empresa de detectives la misma actuación depositando en un vehículo 15,80 euros y al recogerlo faltan 2,50 euros, habiendo realizado la limpieza del vehiculo el actor.

(Documentos nº 10 y 11 de la empresa demandada. Video-grabación. Testifical Sr. Fermín Doña. Ángeles )

QUINTO.-La parte actora no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

SEXTO.-El convenio colectivo aplicable es el convenio colectivo de trabajo del sector de la siderometalurgia de la provincia de Tarragona.

SÉPTIMO.-En fecha 05-06-2012, se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar intentado sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Isaac ,interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 148/2013, de fecha 31/01/13, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona , en los autos 414/212, que desestima la demanda de despido interpuesta por el mismo frente a TALLERS AUTOMORELL S.L, declarando la procedencia del despido disciplinario.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de TALLERS AUTOMORELL.

SEGUNDO.-En un primer motivo de recurso, se pretende la revisión de los hechos declarados probados, conforme al art.193b) LRJS , concretamente de los hechos probados tercero y cuarto.

La impugnante se opone a la revisión de los citados hechos.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, en relación a la revisión del hecho probado tercero, el recurso adolece de varios defectos que impiden su estimación, como son: la falta de cita de la prueba documental o pericial en que basa la revisión; la propuesta de una redacción alternativa a todas luces improcedente puesto que pretende añadir que no se ha aportado ni practicado prueba alguna para acreditar que el trabajador sustrajo monedas, lo cual es una aseveración valorativa de la prueba que no tiene cabida en el relato fáctico de la sentencia ( art.97.2 LRJS y art.209.2 y 3 LEC ); en fin, la falta de concreción de qué prueba documental o pericial ha sido valorada de forma que se evidencie un claro error en tal valoración.

Igual suerte desestimatoria merece la propuesta de revisión del hecho probado cuarto,puesto que la misma se basa en los documentos nº 10 y 11 de las actuaciones, correspondientes a una videograbación que se integra como parte de un informe de detective privado. Ni las grabaciones de vídeo ni los informes de detectives son documentos aptos para la revisión suplicacional.

En cuanto a las grabaciones de vídeo, las mismas no son documento sino instrumento de reproducción de la imagen y sonido ( arts.382 y 383 LEC ) y en este sentidola STS de 16 junio 2011 RJ 20117266 resuelve la cuestión, antes polémica, estimando que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS . (antes art.191b LPL ).

En lo que atañe a los informes de detectives privados, la doctrina ha dicho con reiteración que tienen la naturaleza detestifical documentada, o manifestaciones personales plasmadas en documento que carecen de virtualidad para ser apreciadas como documentos aptos para la revisión fáctica en suplicación, al ser su auténtica naturaleza la de prueba testifical o simple manifestación documentada y por ende inaceptable a los fines pretendidos, como afirma el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 10 de febrero ( RJ 1990, 890 ) y 6 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8552) , y esta Sala en STSJ Catalunya núm. 8499 / 2000 de 20 octubre AS 20004535.

Mención a parte merece la tácita referencia del motivo de recurso -formulado con los defectos antes apuntados- a la 'validez de la prueba de honestidad', que en el caso de autos consiste en que la empresa contrata un detective privado después de que en enero de 2012 un cliente reclamara por que le faltaron unas moneas del interior de su vehículo tras la limpieza efectuada en la empresa demandada (HP 3º) y el detective en dos fechas distintas (21/02/2012 y 06/03/2012) coloca en un vehículo monedas y lo entrega para su limpieza al actor comprobando que faltan en la primera ocasión 3,50 euros y en la segunda ocasión 2,50 euros, después de haber limpiado el vehículo el actor, lo que consta gravado por una cámara instalada en el interior de los vehículos sin conocimiento del actor. (HP 3º y 4º)

En primer lugar, si el recurrente considera que se trata de prueba ilícita, debería haber articulado el recurso por el cauce del art 193a) LRJS , señalando la petición de inadmisión de la prueba, por ilícita, la oportuna protesta y la indefensión causada por su admisión, no constando que se haya promovido por la parte el oportuno incidente de inadmisión de prueba ilícita previsto en el art.90.2 LRJS , por lo que por esta sola razón el motivo ya debería ser desestimado.

Sin embargo, entrando a dilucidar si la prueba conocida como 'test de honestidad' es o no lícita,tenemos que hacer una serie de consideraciones.

La mal llamada 'prueba o test de honestidad'(mal llamada., pues tal objeto de la prueba atentaría a la dignidad humana ( art.10.1 CE )), tiene por finalidad esclarecer la comisión de actos concretos que atenten contra la buena fe contractual o supongan infracciones disciplinarias utilizando para ello mecanismos que consisten en uso de técnicas que permiten determinar si el trabajador se está apropiando de dinero o de bienes pertenecientes a la empresa o a clientes de ésta. Lo característico es que se trata de controles que se realizan sin el conocimiento previo de los trabajadores; es decir, controles ocultos.

Así, esta Sala la ha analizado, entre otras en las siguientes ocasiones:

- Colocación de billetes de distinta cuantía en las cajas, que no han sido contabilizados previamente, a fin de determinar si el empleado una vez efectuado el cierre de caja declara la cantidad sobrante ( STSJ Cataluña de 31 de julio de 2003 (JUR 2008, 271461) .

- Realización de una compra por un detective que entrega el importe exacto o redondea al alza, sin esperar a la entrega del recibo, a fin de verificar si el cajero registra esa compra en la caja ( STSJ Cataluña de 25 de enero de 2006 (JUR 2006, 116011) .

Como es evidente los derechos en conflictoante tal medio de prueba son:

Por un lado, el empresarial;el derecho a adoptar medidas oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimento por le trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ( art.20.3 ET ); el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, siempre que en su origen u obtención no se hayan empleado procedimientos que directa o indirectamente supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas ( art.90.2 LRJS , art.287 LEC y art.11.2 LOPJ )

Por otro lado, el del trabajador:el respeto a la consideración debida a su dignidad, honor y propia imagen ( art.10.1 CE , art.18 CE y art.4.2e) ET ).

En líneas generales la doctrina del TC exige que los medios de control de la actividad laboral por parte de las empresas sean justificados, idóneos, necesarios y proporcionadospara evitar la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, como intimidad, honor, propia imagen o dignidad, ( SSTC 186/00 , 98/00 , 292/93 , 99/94 ; 106/95 , 136/96 , etc)

De esta forma, la admisión o no como prueba lícita de la prueba de honestidad vendrá condicionada sustancialmente por las circunstancias del caso y por la sumisión de la misma a dos límites claros:

Primero: el test de proporcionalidaden tanto incida en derechos fundamentales del trabajador.

Segundo: la buena fe( art.20.2 ET ), pues el ejercicio de su facultad de vigilancia y control por parte del empresario se halla sujeto a las exigencias que impone la buena fe contractual, una de cuyas manifestaciones específicas es la que consiste específicamente en la prohibición del control oculto,debiendo advertirse a los trabajadores de la medida concreta de vigilancia y control que va a adoptarse con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales. Ahora bien, esa prohibición encuentra una excepción específica, que queda referida a que ese control sea la única forma posible de satisfacer el interés empresarial.En particular, el propio Tribunal Constitucional admite el control oculto en los casos en que se tenga la sospecha de que el trabajador está cometiendo un ilícito grave, como puede ser la apropiación de dinero o de bienes de la empresa( STC 186/2000 ).

No obstante, no basta la mera sospecha de que el trabajador esté incurriendo en un ilícito, sino que la validez del medio de control utilizado requiere que éste cumpla dos criterios:

- El primero, que el interés empresarial en controlar la actividad de su empleado esté suficientemente justificado y no se base en una mera conveniencia del empresario.

- El segundo, que haya indicios razonables sobre el incumplimiento de obligaciones o deberes laborales por parte del trabajadorcontrolado.

Ello comporta que no se admita la prueba de honestidad practicada con carácter preventivo,pues ello atentaría contra la buena fe contractual y contra la dignidad del trabajador,a quien se controla sin su conocimiento y se 'cosifica' de esta manera como mero instrumento productivo.

Pues bien, partiendo de los requisitos y límites de la prueba de honestidad, en el caso concretola Sala considera que la misma ni atenta contra derecho fundamental alguno, ni su utilización ha sido desproporcionada, ni en la misma ha mediado mala fe.

En primer lugar la prueba parte de unos indicios, que no meras sospechas, consistentes en que un cliente reclama en enero de 2012 que le faltan unas monedas de su vehículo tras la limpieza efectuada por la empresa. (HP3ª); en segundo lugar el interés empresarial en el control está justificado y no es de mera conveniencia, por cuanto había recibido ya quejas de clientes por tal razón. En tercer lugar, los medios que se emplean son la grabación de imagen en el lugar de trabajo, con el fin de obtener pruebas ante los razonables inicios de infracción laboral, por lo que en tal caso no se vulnera ni la intimidad ni el derecho a la propia imagen del trabajador 8 STSJ Catalunya 22/11/04 (AS 2004/3408 ); en cuarto lugar, el control oculto podría incidir en la dignidad del trabajador y en su derecho al honor, en tanto que integra la reputación profesional que podrían verse afectados por un control oculto dirigido a 'testar' su honestidad.

Sin embargo, en el caso de autos los medios empleados son idóneos,pues la grabación y el dejar monedas en los coches para contar las existentes antes y después de su limpieza por el trabajador, son medios adecuados para obtener la finalidad probatoria y de control y vigilancia propuesta; en segundo lugar son necesarios, pues ni siquiera el propio trabajador en su recurso apunta a un medio menos invasivo o afectante a sus derechos que conduzca al mismo fin, siendo una actividad que se realizaba de forma oculta y por tanto, no fácil, si no imposible, de descubrir por otro medio y, en fin, es un medio proporcionado,toda vez que no supone mayores sacrificios al trabajador que los que supondría a la empresa de renunciar a este medio al no contar con medios alternativos para descubrir unos hechos que sospecha razonablemente por denuncias de los clientes que han ocurrido ya con anterioridad.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado, confirmándose en su integridad el relato fáctico de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Al amparo del art.191c) LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: arts. 18.1 y 24.1 CE , arts.54.2d) 55.4 y 55-5 ET por considerar que la recurrente se halla en situación de indefensión respecto de la práctica probatoria realizada y por entender que se infringe la teoría gradualista, al tratarse el despido de una sanción desproporcionada.

La impugnante se opone a tales consideraciones por entender que la sanción de despido es proporcionada a los, por lo que pide la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

La Sala ya ha entrado a resolver en el correlativo anterior las cuestiones relativas a la licitud de la prueba de detectives que incorporaba un 'test de honestidad' tras existir quejas de clientes relativas a la sustracción de monedas que estaban en el interior de los vehículos que la empresa limpiaba, por lo que nos remitimos a lo dicho en aras de la brevedad.

En cuanto a la infracción de la teoría gradualista, como ya ha dicho esta Sala, en seguimiento de la teoría gradualista, el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660] , SSTS de 13 [ RJ 1986, 6336] y 24-11-1986 [ RJ 1986 , 6500] , 17-11- 1988 [ RJ 1988, 8598 ] y 28-2-1990 [ RJ 1990, 1248] ).

En este sentido, la STS de 2-4-1992 ( RJ 1992, 2590) ), afirma que como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 19864961]); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ( RJ 20009688 ), que se remite a la de 29 de enero de 1997 (RJ 1997641), para poner de manifiesto que « las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción»; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998 (RJ 19989550). ( STSJ 25 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8919/2011) Recurso: 2391/2011 3813/2014

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso concreto, los hechos que se imputan al trabajador consisten, en síntesis, en que tras quejas a la empresa en enero de 2012 de algún cliente, que afirmaba que le faltaban monedas del interior del vehículo al terminar la limpieza del vehículo, primero el 21/02/2012 y después el 06/03/2012 la empresa coloca por parte de un detective ciertas cantidades de dinero en un vehículo (13,25 euros y 12,60 euros) y encarga su limpieza al trabajador, de forma que terminada la limpieza, faltan 3,50 euros en la primera ocasión y 2,50 en la segunda.

Si bien algunas resoluciones consideran que toda transgresión de la buena fe es suficientemente grave para justificar el despido, pues supone la pérdida de confianza, y en tal sentido considera el despido procedente con independencia de la cuantía de lo sustraído , que medie lucro para el trabajador o que se produzca o no perjuicio al empresa ( SSTS 11/07/1989 , STSJ Catalunya 31/05/00 ); en el caso de autos la aplicación de la doctrina gradualista no nos conduce a resultados diversos. El trabajador cuenta con una antigüedad de 29/03/90, no existen precedentes de infracciones anteriores y la cuantía sustraída es pequeña, sin embargo, su conducta es reiterada en el tiempo y por los intervalos en que se produce (menos de un mes) frecuente, y realizada de forma especialmente destinada a su ocultación, lo que supone una grave transgresión de la buena fe contractual y afecta a la empresa ad extra,habiendo recibido ya quejas de clientes y perjudicando a los bienes de éstos y no de la propia empresa, lo que en su conjunto nos lleva a calificar la conducta como suficientemente grave como para ser meritoria de la sanción de despido.

En definitiva, la Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida, por no existir infracción de la teoría gradualista ni de los preceptos que cita la recurrente, desestimando el recurso en su totalidad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac frente a la sentencia nº 148/2013, de fecha 31/01/13, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona , en los autos 463/212, que confirmamos en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.