Sentencia SOCIAL Nº 3813/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1351/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001444

EMA

Recurso de Suplicación: 1351/2020

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 9 de septiembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3813/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Leoncio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 3 de junio de 2019, dictada en el procedimiento nº 819/2018 y siendo recurrida ACTIVA MUTUA 2008, ATLAS MARRASSE, S.L., INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de diciembre de 2020, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2019, que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda interposada pel demandant Leoncio, dirigida contra l'INSS i la TGSS, contra ACTIVA MÚTUA 2008 i contra l'empresa 'ATLAS MARRASSE, SL', amb ABSOLUCIÓ de les parts demandades de les reclamacions formulades en contra seva.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- El Sr. Leoncio, amb NIE NUM000, afiliat a la Seguretat Social amb el número NUM001, amb domicili a Premià de Dalt i amb la professió habitual d'oficial 2ª de la construcció, prestava serveis per compte de l'empresa demandada, que tenia cobert el risc de contingències professionals en la mútua demandada, quan en data 24 de febrer de 2017 va patir un accident de treball per causa del qual es va trencar el tendó supraespinós de l'espatlla esquerra i va iniciar procés d'incapacitat temporal derivat d'accident de treball.

SEGON.- El Sr. Leoncio va ser intervingut quirúrgicament del trencament del supraespinós i des d'aquell moment va fer rehabilitació, també per tal de resoldre l'evolució a una capsulitis retràctil.

TERCER.- La mútua demandada va emetre en dues ocasions l'alta mèdica al demandant, però l'INSS va decidir en tots dos casos mantenir al demandant en incapacitat temporal, de tal forma que l'alta mèdica se li va donar definitivament en data 10 de juliol de 2018.

QUART.- Abans de rebre l'alta mèdica definitiva, al Sr. Leoncio se li havien fet dues biomecàniques, concretament en data 3 de novembre de 2017, en la que es conclou que presenta una limitació global moderada de la mobilitat, amb pèrdua de força, i en data 16 de gener de 2018, en la que es conclou que la limitació és lleu o moderada.

CINQUÈ.- En tercera biomecànica, feta en data 23 de maig de 2018, s'arriba a la mateixa conclusió de limitació lleu o moderada.

SISÈ.- L'ICAM va valorar aquesta biomecànica i l'exploració feta al Sr. Leoncio i va emetre informe en data 27 de juny de 2018 amb proposta de l'existència de lesions permanents no invalidants.

SETÈ.- El Sr. Leoncio va rebre resolució de l'INSS de data 10 d'agost de 2018 en la que es declarava l'existència de lesions permanents no invalidants derivades de l'accident de treball patit en data 24 de febrer de 2017, amb lesions concretament de 'limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%', a més de cicatrius, sent desestimada per resolució de l'INSS de data 28 de gener de 2019 la reclamació prèvia presentada pel Sr. Leoncio en la que reclamava que se'l declarés en incapacitat permanent total o parcial derivada d'aquell mateix accident de treball. Les dues resolucions es basen en aquell informe de l'ICAM de data 27 de juny de 2018.

VUITÈ.- El Sr. Leoncio presenta les patologies diagnosticades en via administrativa.

NOVÈ.- En sentència judicial dictada en data 13 d'octubre de 2017 pel Jutjat Social 1 de Mataró, aclarida en data 23 de novembre de 2017, es declara provat un salari del Sr. Leoncio de 64'06 euros bruts diaris i una professió d'oficial 2 ª construcció.

DESÈ.- Es dona per reproduït el contingut de les Actes de Liquidació emeses per Inspecció de Treball amb posterioritat a la reclamació prèvia, presentada en data 20 de setembre de 2018, emeses concretament en data 26 de novembre de 2018, tant en relació al període comprès entre els dies 27 de desembre de 2016 i 28 de febrer de 2017, com en relació al període comprès entre els dies 8 de març de 2017 i 4 de maig de 2018.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró en fecha 3 de junio de 2019 dictada en procedimiento en materia prestacional-seguridad social núm. 819/2018 que es desestimatoria de la demanda en que se que pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Leoncio para que estimando íntegramente el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social y se estime la demanda. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.El recurso ha sido impugnado por quien fue parte demandada ACTIVA MUTUA 2008, Mutua Colaboradora con la seguridad social núm. 3, que en su escrito se opone a todos los motivos del recurso para, por los argumentos que expresa en el mismo terminar solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.-Por este motivo de recurso que la parte recurrente desarrolla en dos apartados separados, interesa la adición de dos nuevos hechos probados con la siguiente redacción:

2.1 El primero de ellos: 'Que D. Leoncio fue despedido por ATLAS MARRASSE,S.L. el 07/03/2017, percibiendo la prestación de desempleo desde el 11/07/2018'.

El texto transcrito lo respalda con los documentos a folios 91 a 97 y 120 de autos ( documentos núm. 3 y 7 de la parte actora).

2.2. El segundo de ellos. 'Que según ecografía de 19/06/2018 y los informes de solicitud de derivación/interconsulta clínica del ICS de 23/07/2018 y 6/08/2018, D Leoncio sufre una irregularidad de la cortical de la cabeza femoral, tendinopatía calcificante del tendón supraespinoso y tenosinovitis de la porción larga del bíceps'. Sufriendo un dolor selectivo a la palpación de la articulación acromio clavicular. Abducción que no pasa de los 75º e imposibilitad para la rotación'.

Señala como base del texto trascrito identificando la prueba documental a folios 187, 188, 189 y 190 de autos que identifica también como aportados por la parte actora núm. 14, 15 y 17.

Para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS. Y es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores, cuando los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que a juicio de la Sala delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba, de la facultad de modificar la valoración de la misma hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-Una proyección de los criterios expuestos en el fundamento anterior al presente supuesto nos lleva a desestimar la modificación fáctica, por adición de nuevos hechos probados.

En cuanto a la primera de las adiciones pretendidas ese nuevo hecho en la redacción que se pretende es irrelevante a efectos de la solución del litigio en relación con la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia relacionada con la existencia de una equivocación, que se impute al Juzgador, que pudiera determinar o condujera a tal modificación del fallo de la sentencia dictada en la instancia. En cuanto a la segunda de las adiciones al relato factico tampoco prosperará cuando se trata, en cuanto a los identificados documentos a folios 189 y 190 (las peticiones al ICS de derivación/interconsulta clínica de 2018) se trata de documentos expresamente identificados como valorados por el Juzgador de Instancia para formar su convicción y construir el relato factico, en especial en cuanto a la determinación del estado valorable del actor a los efectos del grado de incapacidad pretendido tal y como se expresa en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, aparte de ello, por el Juzgador se expresa que en la formación de su convicción ha tenido especial relevancia precisamente el informe del ICAMS y las que refleja como pruebas biomecánicas que se señalan realizadas al actor junto con la expresa consideración de los informes periciales sometidos a su valoración. De acuerdo con la doctrina reiterada y en supuestos de informes contradictorios acepta el juzgado el que sirve de base a la resolución administrativa. Las modificaciones propuestas por el recurrente se apoyan en informes y documental médica obrantes en autos, en los que resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos y contradictorios dictámenes médicos, y si no concurren especiales circunstancias como que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción. Hay que atenerse pues a la valoración realizada por la Magistrada o Magistrado de Instancia ya que no solo existen informes médicos contradictorios y elementos de prueba que justifican las conclusiones fácticas del juez 'a quo' en la valoración de la prueba médica en cuanto a la determinación de las lesiones y secuelas que afectan a la parte actora, sino que expresamente se trata también de documentos específicamente valorados por el Juzgador, valoración en relación a la que tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional ha señalado que corresponde al juzgador de instancia, que ejercicio de las facultades conferidas legalmente es a quien aprecia los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) según las reglas de la sana crítica, reglas que no consta que haya vulnerado.

Como ya hemos avanzado hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.-En cuanto al motivo del recurso para el examen del derecho aplicado se mantiene por la parte recurrente de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'Y todo ello a partir del inalterado relato de hechos probados, por lo que la Sala parte de aquellos como relato factico vinculante para, dentro de los límites de lo pedido, valorar las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194 en relación a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno de la LGSS Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubreen su apartado cuarto y también en el tercero. En el primer caso parala pretendida declaración de incapacidad permanente total, y en el segundo caso, y subsidiariamente para la declaración de incapacidad permanente parcial. Establecen tales apartados del citado artículo:

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Se trata pues de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas y a partir de ello considerar si se constata que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales, pues se trata de valorar la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado en orden al desarrollo de la actividad, en el caso de autos, de la realización de un concreto trabajo, y no existe cuestión alguna en que la profesión habitual de la parte actora a es la de oficial segunda de la construcción como consta en el hecho probado primero.

QUINTO.-Parte el Magistrado de Instancia de la existencia ya de la resolución del INSS de fecha 10 de agosto de 2018, resolución inicial del expediente administrativo, confirmada ras desestimarse la reclamación previa, en la que se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo en relación al sufrido por el actor en fecha 24 de febrero de 2017 por causa del que en su momento se rompió el tendrán supraespinoso del hombro izquierdo conforme consta en el indicado ya hecho probado primero de la sentencia de instancia.

De este modo, a la vista de la determinación que realiza la sentencia de las lesiones y limitaciones funcionales expresamente establecidos en el hecho probado octavo por remisión al séptimo y en relación al quinto y sexto, entiende el Juzgador que presenta el Sr. Leoncio las patologías diagnosticadas en vía administrativa valoradas, en cuanto a cuadro de secuelas, tras el tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación, consistentes en 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50% además de las cicatrices'(hecho probado octavo en relación al séptimo), situación que deriva de la rotura del tendón supraespinoso de hombro izquierdo sufrida, tratada con cirugía y rehabilitación, determinante en esa extremidad y articulación de una limitación global de la limitación con perdida de fuerza leve-moderada (hechos probados cuarto y quinto). Negada por tanto la presencia de una limitación o afectación grave en la funcionalidad de la extremidad afectada, la superior izquierda a nivel de hombro, y por ello una afectación trascendente o relevante de la capacidad laboral residual del trabajador, la conclusión que alcanza el Magistrado 'a quo' es una conclusión que podemos compartir cuando no se constata una afectación limitante relacionada con la presencia de una sintomatología grave que implique que pueda llegar a impedir las actividades de tipo laboral, y en concreto que interfieran en la capacidad laboral de la parte actora para la realización de las tareas que constituyen el núcleo esencial de su profesión habitual de oficial segunda de la construcción. Ausente ello no podemos sino desestimar este motivo de recurso lo que conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no se considera que haya infringido con la decisión tomada el precepto legal señalado por el recurrente (el artículo 194.4 de la LGSS) referido a las condiciones relativas a la declaración de Incapacidad permanente Total que de forma principal mantiene el recurrente.

Pero tampoco entendemos que la acreditada situación del recurrente en relación a las patologías que le afectan determine la posibilidad de su declaración en la situación de incapacidad permanente parcial que de forma subsidiaria se sostiene con base a la señalada infracción del artículo 194.3 de la LGSS. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'. No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

SEXTO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Leoncio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró en fecha 3 de junio de 2019 dictada en procedimiento en materia prestacional-seguridad social núm. 819/2018 ,CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.