Sentencia Social Nº 3815/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7045/2006 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0002087

MO

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 23 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3815/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 9 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 686/2005 y siendo recurrido/a INSS, la TGSS y Jaime . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Felipe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Jaime , debo revocar la resolución impugnada en el sentido de mantener el recargo de prestaciones impuesto pero reduciendo el porcentaje del mismo a un 30 %, condenando a las partes a estar y pasar por esta resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. - Jaime , prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Eugenio Espejo Castell, dedicada a la construcción, con categoría profesional de oficial 1ª, sufrió el 23.1.04 accidente de trabajo que le causó lesiones por las que estuvo en situación de incapacidad temporal, siendo finalmente declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

(exp administrativo)

SEGUNDO.- El accidente tuvo lugar en la obra sita en la Urbanización Manaus de El Catllar para reforma de la fachada y reparación de la cubierta de una vivienda familiar.

El demandado y su compañero el Sr. Fernando , ambos oficiales de 1ª, procedieron al montaje de un andamio metálico sobre el techo del porche existente en la fachada principal de la vivienda, de 1,5 metros de anchura y a 3 metros de altura sobre el terreno, cuyo perímetro estaba desprotegido.

Los trabajadores estaban apoyando los laterales del andamio sobre dos tablones de madera para no hacerlo directamente sobre la bovedilla del techo, en esta tarea se encontraban cuando al tirar para colocar una de las plataformas de madera del andamio, se salió el soporte lateral izquierdo de andamio del taco de madera sobre el que apoyaba, se hundió en la bovedilla desequilibrando y cayendo. En su caída arrastró a los dos trabajadores hasta el suelo.

Durante el trabajo ninguno de los dos operarios portaba cinturón de seguridad.

(acta de infracción de Inspección Trabajo de 4.5.04)

TERCERO.-El trabajo de montaje del andamio se llevó a cabo por los dos trabajadores sin la presencia del demandante, gerente de la obra, ni de encargado alguno.

(documentos n° 19 y 20 adjuntos a la demanda, interrogatorio Sr. Fernando )

CUARTO.- En informe de investigación del accidente de trabajo realizado a petición de la empresa Se constata como causas del accidente: el exceso de confianza de los trabajadores a la hora de realizar el trabajo, su falta de formación, y a pesar de disponer de equipos de seguridad no hacer uso de ellos.

(doc. adjunto a la demanda)

QUINTO. El 1.10.03 se entregó al demandado Sr. Jaime un cinturón de seguridad por la empresa demandante junto con otros EPIS.

(documento n° 11 de la demanda)

SEXTO.- El 8.6.04 se inició expediente administrativo de recargo de prestaciones por el accidente de trabajo de 23.1.04.

Por resoluciones de 7.4.05 se declara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado el 23.1.04 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo se vieran incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa demandante. Se da por reproducido el contenido de dicha resolución al obrar en los ramos de prueba de la actora y de la Entidad Gestora.

(exp. adm.)

SÉPTIMO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por parte demandante que fue expresamente desestimada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó D. Jaime , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la pretensión, se alza en suplicación la parte actora(la empresa EUGENIO ESPEJO CASTELL), articulando el recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por el trabajador demandado.

Centrando los términos del recurso en que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda es decir se declare la inexistencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad.

Como cuestión previa se analiza el documento aportado por el recurrente de fecha 2 de mayo de 2006, posterior a la fecha en que se dicta la sentencia de instancia que se admite de conformidad con el art 231 de la LPL , al ser de fecha posterior, de una lectura del escrito en el que lo presenta, el 24.10.2006, pero no establece en relación con el citado documento que revisión de hecho probado propone, no obstante para no ocasionar indefensión al recurrente se ha de entender que debe de tenerse en cuenta en la justificación de la revisión de los hechos probados que solicita en el recurso.

Solicita en primer lugar la revisión del hecho probado 4º de conformidad con los dtos 14, 15, 16, folios 41 a 47, 111 a 117, dto 19 y dto 20 folios 50 a 54, folios 120 a 122 y 125 y 126, dto 19 folios 50 a 52, 120 a 122, en relación con la prueba testifical de Fernando proponiendo la siguiente redacción:

"TERCERO.- El trabajo de montaje del andamio se llevó a cabo por los dos trabajadores sin la presencia del demandante, gerente de la obra, ni de encargado alguno, sin haber recibido ordenes expresas del empresario de montarlo, y sin haber terminado el trabajo encargado por el mismo de acabar de picar el voladizo de machembrado y la retirada de los escombros."

Se desestima la revisión del hecho probado 3º en los términos propuestos,ya que la relación causal entre la documental citada y la testifical en la redacción del mismo,no es ajustado ha derecho, de conformidad con el art 194.3 de la LPL , al establecer:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

De donde se deduce que no cabe la revisión de hechos probados en relación con la prueba testifical practicada en la vista oral.

En último lugar solicita la revisión del hecho probado 4º, de conformidad con la documental obrante en los folios, 123, 124, dto 14 y 16, folios 41 a 45, 47, 111 a 115, y 117, dto 20 folios 53 y 54, folio 125 y 126, proponiendo la siguiente redacción:

"CUARTO.- En informe de investigación del accidente de trabajo realizado a petición de la empresa se constata como causas del accidente: el exceso de confianza de los trabajadores a la hora de realizar el trabajo, su falta de formación, y a pesar de disponer de equipos de seguridad no hacer uso de ellos. Cuando en el informe elaborado con motivo del accidente se hace referencia a la falta de formación por parte de los trabajadores se refiere a la falta de formación teórica, que tiene una duración aproximada de dos horas, aunque si consta que los trabajadores acudieron a los cursos establecidos por otras entidades distintas de "Centre", empresa que realizó el informe de investigación del accidente. Tanto el trabajador Fernando como su compañero Jaime tenían formación en materia de seguridad para desempeñar las funciones que realizaban, y habían realizado varios cursos de seguridad proporcionados por la empresa".

Se desestima la revisión del hecho probado 3º en los términos propuestos al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia.

Siendo necesario precisar que el proceso sancionador en via administrativa y el proceso por recargo de prestaciones, tiene naturaleza jurídica diferente.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte la Sala y que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 septiembre "" Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ">.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ) "" ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ">.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción del articulo único del RD 286/2003 de 7 de marzo , art 14.1 y 3 de la Orden de 18 de enero de 1996 , art 27 del RD 928/1988 de 14 de mayo , art 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 por la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio, la jurisprudencia relativa al art 123 de la LGSS .

Habiendo sido desestimada la revisión de los hechos probados solicitada por la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no puede considerarse como jurisprudencia que infringe la sentencia de instancia, de conformidad con el art 1.6 del Código civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

No se produce la infracción de los arts citados, porque la caducidad del expediente administrativo no es ajustado a derecho estimarla en los términos que lo propone el recurrente, ya que la fecha para el cómputo de los 135 días se realiza desde la fecha de inicio de oficio en la Dirección Provincial del INSS, por parte de la Inspección de trabajo, y se produce el mismo día en que se produjo el accidente trabajo, el 23.1.2004.

Cuestión que ya ha sido resuelta por la SALA entre otras la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 7534/2004 Cataluña (Sala de lo Social,de 28 octubre.Recurso de Suplicación núm. 8078/2003 .

Asi mismo la jurisprudencia del TS entre otras la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 21 noviembre 2006 ,Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1079/2005,que establece lo siguiente ""la infracción del artículo 14 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 (RCL 1996263, 456 ) y de la jurisprudencia que lo interpreta, añadiendo la cita del artículo 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ) y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 (RJ 20009673 ), al objeto de acentuar el carácter sancionador del expediente y de su resolución a fin de delimitar el ámbito de las normas de aplicación. Sin embargo, esta cuestión ha sido analizada por la Sala que en reciente sentencia de 9 de octubre de 2006 (R.C. U.D. núm. 3279/2005 [RJ 20066532 ]) ha resuelto con arreglo a la siguiente doctrina: «La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ). El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (RCL 1996263, 456 ), que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio (RCL 19952446 ), el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días. Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563)».Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado el trabajador sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial">.

En el presente caso queda acreditado que el trabajo a realizar era la reforma de la fachada y la reparación de la cubierta de una vivienda familiar,que lleva consigo el tener que trabajar en altura, en relación con la ausencia de una orden expresa de no montar el andamio,la conducta como lo recoge la Magistrada de instancia no se puede considerar como imprudencia temeraria, como pretende el recurrente, existiendo en la obra los elementos necesarios para ello, en cuanto a la iniciativa de los trabajadores de iniciar el trabajo y montar el andamio, ya que la empresa no cumplió el deber de dirección y supervisión de la actividad de los trabajadores, para evitar el riesgo de caida de altura, en relación causal con la categoría de oficial 1 del trabajador accidentado, ya que en las funciones del mismo no estaba el tomar la decisión técnica de cómo montar el andamio y la adopción de medidas de seguridad.

Siendo de aplicación la jurisprudencia que recoge la sentencia del T.S de 2-10-00 (RJ 20009673 ),que ha establecido lo siguiente en lo que es de aplicación al presente caso "

En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio ">.

Asi mismo la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 8 octubre 2001 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000, que establece...La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053 ), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por lo expuesto al no haberse infringido los arts citados,procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Felipe , contra la sentencia del Juzgado Social nº 2 de Tarragona, de fecha 9 de marzo de 2006 , autos 686/2005, seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jaime , en impugnación de recargo sobre prestaciones, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.