Sentencia SOCIAL Nº 3819/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2094/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8031732
mm
Recurso de Suplicación: 2094/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 13 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3819/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por María Rosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 33
Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 690/2015 y siendo recurridos
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimar la demanda presentada per María Rosa contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i absoldre l'entitat gestora de totes les peticions de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1r. La demandant, María Rosa , nascut el dia NUM000 /1956 i amb DNI núm. NUM001 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta o assimilada en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a dependenta de supermercat, i acredita el període de cotització necessari per tenir dret a les prestacions d'invalidesa.

2n. La demandant va demanar la prestació el 18.2.15.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 18/03/2015, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 22/04/2015, es va declarar la part actora en situació d'incapacitat permanent total. Les lesions reconegudes foren ' Coxartrosis cadera derecha tratada con atroplastia total de cadera (protesis total de acdera) con limitaciones funcionales actualmente artrodesis L5-S1 por discopatía.Mielopatía con limitaciones actuales. Rotura de manguito de rotadores derecho tratada quirúrgicamente con limitación funcional actualmente.

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació és de 527,15 euros al mes per a la invalidesa i la data d'efectes de 18/03/2015.

6è. La demandant pateix: ' Coxartrosis cadera derecha tratada con atroplastia total de cadera (protesis total de acdera) con limitaciones funcionales actualmente artrodesis L5-S1 por discopatía.Mielopatía con limitaciones actuales. Rotura de manguito de rotadores derecho tratada quirúrgicamente con limitación funcional actualmente. Trastorno depresivo mayor recurrente, trastorno de conducta alimentaria y marcados rasgos de personalidad clúster B y C'.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte actora recurrente postula la revisión del ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La demandant pateix: 1) A nivel lumbar: Lumbociatalgia derecha, de larga evolución, tratada sin éxito con analgesia e infiltraciones paravertebrales.

Artrodesis lumbar practicada en Vall d#Hebrón L5-S1. El informe de 13/11/2014 recomienda evitar la actividad física sostenida y movimientos que impliquen hiperlordosis o hiperrotación del tronco (folios 102, 103 y 112).

Actualmente presenta nueva afectación de nuevo segmento L4-L5 que ha precisado de nuevas infiltraciones que no calman el dolor, con parestesias de manos y pies, confirmado por EMG (folios 84 y 85).

2) A nivel cervical: Se han practicado sin éxito infiltraciones miofasciales. El tratamiento con infiltraciones, y rehabilitador también han fracasado. Presenta dolores y limitaciones funcionales a la movilidad y sobrecargas en raquis cervical. Discopatía severa a nivel C5-C7 y estenosis foraminal plurisegmentaria a dicho nivel, que conlleva cefaleas y vértigos continuados, y alias tanto en reposo como mecánicas (informes sobrantes folios 101, 109, 100 y TAC cervical folio 111).

3) A nivel acromioclavicular: Artroparía acromioclavicular bilateral diagnosticada por gamagrafía ósea (19/12/2007). Rehabilitación funcional sin éxito. Lesión por rotura parcial del manguito de los retadores y tendinitis calcificante al mismo nivel. Artroscopia a nivel izquierdo, tratando la tensinovitis principal que no resuelve el problema (folios 104 y 105).

4) Coxartrosis de cadera derecha: Se practicó artroplastia total de cadera el 6/10/2014 (folios 106 y 107). Le conlleva limitaciones funcionales tanto a la deambulación (Deambula con apoyo) como a la sedestación. Tiene reconocido baremo de movilidad reducida y un grado de disminución del 66% (folios 117 y 118).

5) Liquen atrófico (folio 92).

6) Túnel carpiano bilateral y atrapamiento mediano a nivel de codo (folios 93 y 94) en persona que deambula con muleta.

7) Diagnosticada de cáncer de colon en julio de 2015 e intervenida en diciembre de 2015 (neoplasia de recto), ha estado sujeta a tratamiento combinado quimio- radioterapia. Si bien actualmente está libre de enfermedad, dicho proceso ha influido de forma negativa en la depresión mayor que sufre. Debe realizar controles trimestrales de la enfermedad (folio 100).

8) Depresión mayor severa y grave, trastorno de la conducta alimentaria y marcados rasgos de personalidad Clusters B y C.

Los antecedentes psiquiátricos se remontan a un intento de suicidio a los 16 años, siendo tratada en diversas ocasiones por la Unidad de Crisis psiquiátrica. El informe d ella Unidad de Salud Mental del Mares de 18/8/2005 ya informa de una depresión mayor de larga evolución agravada por los problemas físicos, por dolor e impotencia funcional, y que es refractaria al tratamiento psiquiátrico prescrito. Las diversas maniobras terapéuticas practicadas, y los consumos farmacológicos a dosis máximas destacan la gravedad d ella depresión que no responde a ninguno de ellos (duales, tricíclicos, eutimizadores, y ansiolíticos BDZ (folios 70 a 73, e informes en folios 77 a 80, prescripciones farmacológicas en folios 75 a 76).

El conjunto de lesiones descritas supone grandes e importantes limitaciones funcionales a nivel de columna, brazos, hombros, y manos, así como a la deambulación y también tiene contraindicadas posiciones estáticas y sedestación. Toda dicha patología cursa con un cuadro de dolor absolutamente limitante, por dolor intenso y crónica, a pesar del tratamiento farmacológico prescrito, y que cumple en tiempo y dosis adecuadas (Folios 75 y 76, e informe de valoración corporal obran en folios 86 a 88). A ello hay que añadir la depresión mayor persistente de larga evolución que es refractaria al tratamiento, y que debe ser considerada como grave, al venir interferid por un trastorno de personalidad de base Ilustres B y C y un trastorno de la conducta alimentaria'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los informes médicos aludidos en el redactado alternativo propuesto. Dada la naturaleza de la prueba citada, procede traer a colación nuestra reiterada doctrina en relación a los supuestos de informes médicos contradictorios, al determinar, en aplicación del artículo 97.2 de la norma rituaria laboral (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), que corresponde al juzgador o juzgadora de instancia la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

Asimismo, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora puedan realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

A la luz de la doctrina expuesta, la modificación propuesta se encuentra abocada al fracaso. Así, el juzgador a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la norma rituaria, pondera la totalidad de los informes obrantes en autos, conforme se desprende del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, si bien otorgando mayor virtualidad probatoria al informe practicado por la médico forense adscrita al Juzgado, tras reflexionar sobre la antigüedad de los aportados por la actora.

Tal ponderación debe prevalecer, por su carácter objetivo e imparcial, y no estimarse viciada de error alguno, frente a la interesada de parte, lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 136 y 137, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las patologías padecidas resultan tributarias de incapacidad permanente en grado de absoluta, al impedirle la realización de cualquier quehacer laboral retribuido.

Dispone el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Por su parte, el artículo 136 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del inmodificado relato fáctico, la actora, a quien la entidad gestora reconoció por resolución de 22 de abril de 2015 en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión de dependienta de supermercado, padece actualmente: Coxartrosis de cadera derecha tratada con artroplastia total de cadera (prótesis total de cadera) con limitaciones funcionales, así como artrodesis L5-S1 por discopatía; mielopatía con limitaciones actuales; rotura del manguito de retadores derecho tratada quirúrgicamente con limitación funcional; trastorno depresivo mayor recurrente, trastorno de conducta alimentaria, y marcados rasgos de personalidad clúster B y C.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, si bien tomando como punto de partida el relato resultante de la revisión fáctica interesada, desestimada en esta sede. Por ello, y partiendo del original redactado de aquél, procede recordar que la doctrina jurisprudencial, en relación al carácter limitante de las patologías de tipo psíquico, considera que resultan constitutivas de incapacidad permanente absoluta únicamente cuando el cuadro es grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , 23 de febrero de 1988 , y 30 de enero de 1989 ), sin que de los hechos probados se desprenda la concurrencia de tales requisitos, al no aludirse a su gravedad ni cronicidad. Así, del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, se colige que se asumen las conclusiones del informe médico-forense practicado, conforme al cual el trastorno depresivo no tiene carácter grave, ni comporta limitación psicofuncional. Y otro tanto ha de concluirse en relación al resto de patologías, de carácter osteoarticular, sin perjuicio de que la actora se encuentre impedida para el desarrollo de actividades que requieran esfuerzos físicos, en el modo reconocido por la entidad gestora.

En suma, no estimamos que las patologías padecida en la actualidad impidan a la trabajadora la realización de cualquier quehacer retribuido, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro en el supuesto de agravación. Decae, en suma, el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña María Rosa contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 690/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.