Sentencia Social Nº 382/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00382/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0201186

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000256 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000720 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Lucía

Abogado/a: JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado Social:

Recurrido/s: V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES,S.A.

Abogado/a: MARIA A. MARTINEZ CALDERON DE LA BARCA

Procurador: MARIA TERESA GINES BARROSO

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a quince de Julio de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 382

En el RECURSO SUPLICACIÓN 256/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO, en nombre y representación de Dª. Lucía , contra la sentencia número 61/10, aclarada por auto de 11- 3-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en autos 720/2009, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente a V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A., parte representada por la Sra. Letrada Dª. MARÍA MARTÍNEZ CALDERÓN DE LA BARCA, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lucía , presentó demanda contra V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61/10, de fecha doce de Febrero de dos mil diez , aclarada por auto de 11 de marzo de 2010 .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- La demandante Dña Lucía , comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A., desde el día 4/05/2005, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial para obra o servicio determinado, en concreto para la "prestación de servicios en las instalaciones de Sevillana Endesa, Badajoz", con la categoría profesional de auxiliar de apoyo y un salario mensual de 643,29 ? (21,14 ? al día) con prorrateo de la parte proporcional de las pagas extras. (Reconocimiento demandada, folios 64, 65, 99).2º.- La cláusula tercera del contrato dispone "La duración del contrato se extenderá desde el 01 de marzo de 2007 hasta REDUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA OBRA O SERVICIO..." (Folio 64). 3º.- Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo V2 Complementos Auxiliares (BOE núm. 67, 18/03/2008). (Folios 65). 4º.- La empresa ENDESA Servicios y la empresa demandada V2 Complementos Auxiliares celebraron el 1/03/2007 un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, cuyo contenido se da por reproducido. (Folios 70 a 79). 5º.- La empresa ENDESA Servicios comunicó a V" Complementos Auxiliares la resoluc8ón del contrato suscrito entre las partes, con fecha de efectos el 31/05/2009, dando su contenido por reproducido. (Folio 66). 6º.- la trabajadora recibió una carta en la que se le comunica el fin del contrato de trabajo con fecha de efectos el 31/05/2009, por finalización del periodo para el cual fue contratada. (Folio 67). 7º.- La actora cursó para por IT al encontrarse embarazada el 18/05/2009. (No controvertido). 8º.- El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el año anterior. (No controvertido). 9º.- El 13/07/2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó intentado sin avenencia. (Folio 4)."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva, una vez aclarado por el auto referido de 11 de marzo de 2010 :"FALLO: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por DÑA. Dª. Lucía , contra la empresa V" COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. y en consecuencia absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos que contra ellas se formulan."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.J. EXTREMADURA, SALA SOCIAL, en fecha 18-5-10 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1-7-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, considerando que no concurre despido de clase alguna, sino válida extinción del contrato de trabajo, de naturaleza temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado, que vinculaba a las partes, desestima la demanda interpuesta. Frente a dicha decisión se alza la trabajadora vencida, interponiendo el presente recurso de suplicación. En el primer motivo de recurso, acogiéndose al apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de normas adjetivas causantes de indefensión, y derivada de tal infracción interesa la nulidad de la resolución de instancia. Sustenta tal pretensión en varias causas. Aunque, primeramente, antes de dar comienzo a su estudio, hemos de dejar constancia de los hechos que se invocan en la demanda y que constituyen el objeto de contienda entre las partes. Estos son:

1. La demandante alega una antigüedad de 4 de mayo de 2005, y una prestación laboral que, pese a ser formalizada con la demandada, V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A., se desarrollaba en el domicilio de Sevillana Endesa sito en Pº de Castelar de Badajoz.

2. La categoría profesional y funciones que reconoce la demandada son las de Auxiliar de apoyo con una jornada mensual de 134 horas, contrato a tiempo parcial en la modalidad de obra o servicio determinado, y la actora afirma realizaba las funciones de Telefonista de toda la sede indicada en Badajoz de la empresa Sevillana Endesa, exponiendo las que ejecutaba, y que su jornada laboral era completa, 35 horas semanales, por lo que le correspondería la retribución de 918,54 euros, y que ni siquiera se le abonaba la de la categoría de auxiliar con su propio convenio, que con inclusión de la prorrata de pagas extras supone un salario día de 35,72 euros para las telefonistas y de 28 euros (720,07 euros mes) para las auxiliares de apoyo. Ello no sin antes aludir a que "la categoría de oficial de apoyo, es una categoría ficticia, creada para no respetarse las condiciones económicas del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad que debía respetar como derecho necesario mínimo..", lo cual ignoramos qué quiere decir, cuando existe un convenio de la empresa demandada, el IV Convenio Colectivo de V-2 Complementos Auxiliares, S.A. (BOE de 18 de marzo de 2008 y revisión salarial, Resolución de 20 de febrero de 2009, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica la revisión económica para el año 2009, del Convenio colectivo de V-2 Complementos Auxiliares, S.A., BOE 58/2009, de 9 marzo 2009 ), en el que se contempla, define y se le atribuye el salario correspondiente a las categorías indicadas, y no consta finalidad alguna espuria.

3. En lo que atañe a la extinción del contrato de trabajo que esgrime la demandada, alega que la causa de temporalidad no es válida, causa que se designaba en el contrato, no se olvide, suscrito ya el 1 de marzo de 2007, como "prestación de servicios en las instalaciones de Sevillana Endesa en Badajoz", empresa con la que tenía contrato de servicios la demandada; que tal tampoco supondría causa de extinción sino una subrogación por parte de Sevillana Endesa o de la nueva subcontrata, bien por subcontratar con otra como por asumir ella el servicio que la actora venía prestando; "Y en particular por tratarse de una cesión ilegal de trabajadores de la 1ª demandada (V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A.) a la segunda (Sevillana Endesa). Pues sólo ponía mi fuerza de trabajo y la demandada nada, solo intermediar entre la que suscribe y la citada contratista, obviamente por un salario inferior a un tercio al que paga a sus empleados que realizan el mismo trabajo que la que suscribe".

Llegado día del acto del juicio, la demandada se opuso alegando una "antigüedad de 1 de marzo de 2007, salario de 625,50 euros mes; reconoce la categoría; el CC aplicable es el de empresa V2 Complementos Auxiliares, S.A.; no hay despido sino extinción del contrato, que finaliza con la extinción de la contrata con Endesa; no hay discriminación...", y el actor replica que "la antigüedad es la fijada en la dda., jornada lo mismo; y el salario el fijado en la misma; la causa de la temporalidad le causa indefensión; ignora cual es la contrata; la subrogación opera en este caso.". Llegada la fase de proposición de prueba, la actora, además de la confesión judicial y documental propone testifical, no admitiéndose ésta última "al ser innecesaria", y el actor "protesta por la inadmisión de su testifical".

La resolución de instancia, viene a declarar una antigüedad de 4 de mayo de 2005, no ofreciendo razón alguna para ello, por cuanto que el contrato examinado y que se invoca como extinguido tiene fecha de 1 de marzo de 2007, la realización de jornada a tiempo parcial, categoría de Auxiliar de apoyo, y salario de 634,29 euros, conforme a la última nómina aportada por la demandada. Razona, conforme al convenio colectivo de empresa, que, teniendo en cuenta las funciones que definen las categorías profesionales en conflicto, la demandante no está al frente de centralita telefónica alguna, siendo encuadrable en la categoría profesional de auxiliar de apoyo; en cuanto a la jornada se atiene a la pactada en el contrato y para el salario a la última nómina. A continuación razona sobre la concurrencia de la causa de extinción de la relación laboral que invoca la demandada y sobre la inexistencia de cesión ilegal, con el razonamiento de que fue la demandada quién formalizó el contrato de trabajo, le pagó el salario y le comunicó la extinción de la relación laboral. En consecuencia, desestima la demanda.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta lo anterior, la recurrente, como ya hemos dejado expuesto, interesa la nulidad por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a la pretensión que se deduce, con cita de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, 87.1 y 2 de la LPL, por cuanto que, propuestos unos medios de prueba, como la testifical de personas, cargos y trabajadores de Endesa, la Juzgadora de instancia los rechazó sin expresar el motivo, no obstante lo cual se rechazan todas sus pretensiones, no habiendo quedado esclarecido ni las funciones que realizaba ni si el servicio fue nuevamente subcontratado por la principal, alegando del propio modo que, ya que lo que se aporta es un contrato para prestar el servicio de seguridad entre Endesa y VINSA, empresa distinta a la demandada, nada se dice al respecto, debiendo tener en consideración que, aunque ello lo denuncia en el motivo dedicado a la censura jurídica sustantiva, el contrato suscrito entre las empresas lo es para servicios de seguridad, sin que conste a qué actividad se dedica la empleadora, teniendo en cuenta que la actora no se ha empleado en actividades relacionadas con tal seguridad. Por último, advierte la falta de motivación en cuanto al salario, respecto del cual sólo alude al abonado por la empresa, sin ofrecer cálculo alguno en cuanto a la revisión salarial publicada en el BOE de 9 de marzo de 2009, que consta en el ramo de prueba de la actora, y al que ya hemos hecho referencia.

Teniendo en cuenta que el recurrente toma como cobijo para sustentar su recurso el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , hemos de dejar sentado que dicho precepto tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio de la afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 189.1 .d) de la Ley de Procedimiento Laboral y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre ).

Dentro del motivo analizado nos encontramos, primeramente, en el ámbito procesal de la demostración de los hechos, es decir, del derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, (SSTC 51/85, de 10 de abril, y 40/86, de 1 de abril ), derecho que alcanza a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite rechazar al juzgador las que no reúnan tales características, (SSTS de 20.12.1989 y 2.10.1990 ), de forma que si una prueba es admitida, y por lo tanto se considera pertinente y relevante, debe ser practicada con posterioridad so pena de nulidad (STS de 20.6.1991 ), salvo que se justifique posteriormente la causa de su falta de práctica (STS de 23.10.1990 ). Y en este orden de cosas inadmisión puede ser total o parcial, por infracción del artículo 87.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , entendiéndose la parcial en lo que respecta a las preguntas a efectuar a los testigos y su declaración de pertinencia, siendo, en todo caso, que sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias tales como, que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado la indefensión material sufrida.

Como colofón a lo expuesto y por resumir la doctrina del máximo interprete constitucional, hemos de remitirnos a la sentencia número 165/2001, de 16 de julio de 2001 del Tribunal Constitucional , que en su fundamento de derecho segundo se pronuncia como sigue, ofreciendo las pautas o líneas maestras del derecho a la utilización de los medios de prueba como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva:

" Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de amparo, conviene recordar la consolidada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ), derecho inseparable del derecho mismo de defensa (SSTC 169/1996, de 15 de enero; 73/2000, de 26 de marzo ). Las líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero ).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000 ).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 35/1997, de 25 de febrero; 181/1999, de 11 de octubre; 236/1999, de 20 de diciembre; 237/1999, de 20 de diciembre; 45/2000, de 14 de febrero; 78/2001, de 26 de marzo ).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 17 de diciembre; 101/1999, de 31 de mayo; 26/2000; 45/2000 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; 45/2000 ).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 131/1995, de 11 de septiembre ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, de 25 de septiembre; 50/1988, de 2 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 1/1996, de 15 de enero; 170/1998, de 21 de julio; 129/1998, de 16 de junio; 45/2000; 69/2001, de 17 de marzo )".

TERCERO: Con arreglo a la anterior doctrina y visto el iter procesal seguido y que ya hemos narrado, y la decisión recurrida, hemos de acoger el motivo que invoca el recurrente, en tanto en cuanto concurre infracción del artículo 87.2 de la LPL , al haber sido denegada la prueba testifical propuesta sin razonamiento que exceda de ser "innecesaria", habiendo formulado el recurrente su formal protesta, siendo que, teniendo en consideración los hechos que se invocan en la demanda, lo que resulta del acto del juicio y la resolución que se recurre, así como las alegaciones del recurrente, concurre una efectiva indefensión, que bien pudiéramos entender soslayada en cuanto a la categoría profesional de la actora, en razón a las funciones que la misma invoca que realizaba, pero no en cuanto a la jornada que realizaba y su incidencia en el salario, así como respecto de la vinculación con la empresa en cuya sede prestaba servicios a fin de determinar, del propio modo, si concurren los requisitos necesarios para afirmar la existencia de una cesión ilegal. Con esto último entramos en la esfera de otra posible infracción, al no haber sido llamada a la litis Sevillana Endesa, y ello pese a haberse invocado, debatido y resuelto por la sentencia recurrida sobre tal cesión ilegal, más en ausencia de dicha empresa, lo que nos lleva a plantear la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Y es que si en la demanda se invocó por la actora una cesión ilegal, que después estudia en la sentencia que se recurre, debería haber apreciado, incluso de oficio, que concurre una falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo haber otorgado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 80.1 .b) en relación con el artículo 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , el plazo de cuatro días a fin de que ampliara la demanda frente a Sevillana Endesa, cuya condición de cesionaria se cuestiona en el litigio, lo que puede hacer en cualquier momento en el que se apercibe de la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal .

En efecto, lo expuesto se ve corroborado por tanto por la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, como por la del Tribunal Constitucional. En cuanto a la primera, sirva de ejemplo la sentencia de 16 de junio de 2004 (RCUD 4165/2004 ) y las que en ella se citan, que incluso parte de la afirmación de la obligación de apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de oficio, pese al tenor del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esta resolución, a la que ha seguido la de 19 de abril de 2005 (RCUD 855/2004), nos enseña que "En el presente recurso lo que se denuncia es la infracción de los artículos 14 y 28 de la Constitución Española, sin formular ninguna cuestión de carácter procesal, por lo que podría entenderse que la Sala no puede suscitar ninguna cuestión de oficio que no esté comprendida entre las excepciones que mencionan los preceptos citados. Pero hay que señalar que el Ministerio Fiscal, que materialmente es parte en este proceso, como más adelante se razonará, ha pedido en su escrito de 5 de abril de 2.005 que se declare la nulidad de actuaciones, con lo que se cumpliría la exigencia de petición de parte. Y, en segundo lugar, hay que añadir que, aunque no fuera así, el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que estos preceptos establecen, ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, pero que esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles. En este caso, que es el que aquí se produce en relación con el Obispado, el órgano judicial debe velar de oficio por el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte que, en principio y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, podría resultar afectada por el fallo". (En el cuanto a la posibilidad de ser apreciada de oficio, por las razones expuestas, el Alto Tribunal se ha pronunciado en el mismo sentido en dos sentencias de 19 de junio de 2007, RCUD números 4562/2005 y 543/2006, así como en la de 2 de marzo de 2007, RCUD número 4602/2005 ). La razón de ser de esta posición, está en el propio concepto de la excepción estudiada, respecto del cual nos ilustra la sentencia de 16 de junio de 2004, RCUD 4165/2003 , al decir "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2 y 116.1.3º LECiv de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1 . b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal". (fundamento de derecho tercero). Dicho criterio del Tribunal Supremo se completa con el que mantiene el Tribunal Constitucional, que nos recuerda en recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que «la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto (SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )». Y también que «no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial» (SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003 )", según cita de la sentencia del Tribunal Supremo antes en parte transcrita a las que cabe añadir las sentencias número 211/2002, de 11 de noviembre y la 168/2003, de 29 de septiembre .

CUARTO: Aplicado lo que antecede al supuesto examinado, viene a resultar que la apreciación de la incorrecta constitución de la relación jurídico procesal es apreciable de oficio, no sólo como facultad del Magistrado de instancia, sino como obligación del órgano judicial, obligación que si bien es cierto que en determinados supuestos al Juez de instancia no le es posible detectar con el simple examen de la demanda, conforme al artículo 81.1de la LPL , ello no le impide hacerlo en momento posterior, aún cuando en el supuesto examinado era ya deducible de la demanda presentada, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y discutiéndose la concurrencia de un supuesto del artículo 43 del ET , siendo que en la demanda únicamente ha sido llamada al proceso la supuesta empresa cedente, es claro que concurre la excepción estudiada. Lo expuesto sin olvidar que se interesa y se le reconoce por la sentencia recurrida una antigüedad mayor. A ello no es óbice que la demanda haya sido desestimada, en tanto que el instituto estudiado no exige que la omitida sea condenada o afectada por el fallo, sino que pudiera serlo, y en el presente supuesto es claro que así podría ocurrir, máxime si decretáramos la nulidad únicamente hasta el momento anterior al acto del juicio y con ello se termina practicando la testifical denegada de forma no motivada, y de ésta resultara la existencia de los requisitos previstos para apreciar una cesión ilegal.

Es por todo ello que procede estimar el primer motivo de recurso, en lo que atañe a la nulidad de lo actuado, si bien, dando un paso más, al considerar que concurre una falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo declarar la nulidad solicitada y retrotraer lo actuado al momento, no de la celebración del acto del juicio, sino al inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, a fin de conceder, conforme al artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la demandante el plazo de cuatro días para ampliar la demanda frente a la empresa SEVILLANA ENDESA, con los oportunos apercibimientos legales, defecto en la constitución de la relación jurídico procesal que absorbe a la también denunciada infracción del artículo 87.2 de la LPL , tal y como hasta aquí hemos dejado expuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Lucía , frente a la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, recaída en autos número 720/2009 , seguidos a instancia de la recurrente frente a la mercantil V- 2 COMPLEMENTO DE AUXILIARES, S.A., sobre DESPIDO, declaramos de nulidad de todo lo actuado y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior al de presentación de la demanda, para que el Juez social haga uso de lo dispuesto en el art. 81 LPL y requiera a la actora para que amplié su demanda, frente a la empresa SEVILLANA ENDESA con el correspondiente apercibimiento de archivo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350205/2010 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.