Sentencia Social Nº 382/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 997/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0029425

Procedimiento Recurso de Suplicación 997/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 654/2014

Materia: Incapacidad permanente

MR

Sentencia número: 382/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a veintisiete de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 997/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS-A. BLANCO FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Bernardo , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Seguridad social 654/2014, seguidos a instancia del recurrentefrente a IBERMUTUAMUR MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y SAN MATEO FILMS, S.L.U., en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .- El 22/06/2012 el actor sufrió un accidente de trabajo prestando servicios para la empresa hoy demandada.

SEGUNDO .- Con fecha 17/03/2014 se le notificó resolución del INSS declarándole afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO .- Agotó la vía previa.

CUARTO .- La profesión habitual de especialista de cine.

QUINTO .- El demandante es diestro.

SEXTO .- La base reguladora de 35,42 €.

SÉPTIMO .- Padece:

Cicatrices en buen estado. Muñeca dcha con una movilidad activa articular limitada: flexión dorsal 300(900), flexión palmar 30°(90°), desv.radíal 10°(25°), desv.cubital 200(400), pronosupinacion 900/900,con capacidad conservada para realizar el cierre activo completo del puño y una pinza- oposición funcional con tridos los dedos;fuerza muscular de empuñadura de 32 kg (izda 48 kg).

OCTAVO .- Nació el NUM000 /56

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que con desestimación de la demanda presentadapor D./Dña. Bernardo , contra SAN MATEO FILMS, S.L.U., IBERMUTUAMUR MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALe INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIALdebo absolver y absuelvoa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Bernardo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/12/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda sobre declaración en situación de incapacidad permanente parcial, el primer motivo de recuso que interpone la dirección letrada de la parte actora lo es al amparo procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,para solicitar la modificación del hecho probado 7º en el sentido de adicionar los párrafos que siguen: 'La mano también presenta limitaciones en su primer dedo, estando limitada la flexión de la metacarpo-falángica a 45º (mano sana 70º) y la interfalángica a 45º (sana 60) faltando casi 2 cm para que la maniobra de oponiencia sea completa.

El movimiento de flexión dorsal o extensión de la muñeca presenta una limitación de algo más del 66%, de igual manera ocurre en el movimiento de la flexión palmar. La inclinación radial está reducida en un 60% y la cubital en un 50%. Realidad clínica que supone una limitación global del movimiento propiamente dicho de la articulación de la muñeca superior al 50%'.

No puede accederse a esta incorporación en tanto que cita en su apoyo uno de los elementos probatorios expresamente relacionados por la magistrada de instancia en una valoración que no se revela errónea, sino ajustada a las exigencias del art. 97 de la LRJS y a las reglas de la sana crítica.

Hemos de recordar que esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes elementos:

a).- Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b).- Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

Por otro lado, según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias, en que se sustenta la revisión de los hechos pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente unas necesarias condiciones, a saber, ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Recuérdese igualmente que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502).

Se concluye así respecto a la modificación interesada que la Ley otorga en exclusiva al Magistrado de instancia, para eligiendo y valorando toda la prueba que se le aporta al acto del Juicio oral, la facultad de fijar los hechos que declara probados. Esa facultad supone que los citados hechos son el fruto de una valoración conjunta de la prueba, y de la libertad del Juzgador de elegir entre los medios de prueba que se le han ofrecido aquellos que considere. No existe obligación por lo tanto de asumir los informes periciales propuestos por la parte, ni éstos priman sobre el resto, y en el actual supuesto dicha valoración se ha efectuado conforme a los parámetros normativos y jurisprudenciales que se acaban de relatar.

Mantenemos, en consecuencia, la actual declaración de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del citado art. 193 de la LRJS considera el recurrente que concurre la infracción del art. 136 de la LGSS , y que concurre un déficit funcional en la muñeca derecha, tras tres cirugías, merecedor de la situación de incapacidad postulada en demanda, atendida la profesión del actor (especialista de cine), nacido en 1956.

Según el inalterado HP 7º las cicatrices están en buen estado, la muñeca derecha con una movilidad activa articular limitada: flexión dorsal 300 (900), flexión palmar 30º (90º), desv. radial 10º (25º), desv. cubital 200 (400), pronosupinación 900/900, con capacidad conservada para realizar el cierre activo completo del puño y una pinza-oposición funcional con tridos los dedos; fuerza muscular de empuñadura de 32 kg (izda 48 kg).

En pronunciamientos precedentes encontramos pautas para la resolución del debate. Así, la STSJ M 7061/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:7061 (RS 225/2015) de fecha 29/05/2015 expresaba que: '...De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 y 4 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas en el caso de la Parcial o le impiden todas ellas pero no otras diferentes en el caso de la Total.

El primero de los grados solicitados, y comenzamos por el que requiere menos exigencias legales, presupone, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso (...)

Al no constar y haber podido establecerse en esta instancia, una limitación mínima del rendimiento en el 33%, que tampoco se ha acreditado, lo que presupone la existencia de un menoscabo para el ejercicio de su profesión superior al 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno, no cabe más que concluir que tampoco puede serle reconocida la Incapacidad Permanente Parcial, con independencia de reconocer que el actor sufre una dolencia que si bien afecta negativamente a su rendimiento en el ejercicio de sus funciones, le ha permitido desarrollarla, eso sí, con un sacrificio o penosidad de mayor intensidad, pero que ni ha sido acreditado, ni tan siquiera alegado para fundar esta petición de la Incapacidad Permanente Parcial, el menor grado de rendimiento en su actividad laboral, y alcanzar, así el grado de limitación funcional del 33% exigido legalmente.'

En sentido análogo y respecto de esta misma situación de IPP, la STSJ CLM de fecha 17.02.2014 señalaba que la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33 % en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

La limitación en la muñeca derecha que arriba se describió, cuando igualmente figura que el demandante es diestro, que implica una capacidad conservada para realizar el cierre activo completo del puño y pinza-oposición funcional con todos los dedos, así como la fuerza muscular de empuñadura que se señala, junto a la necesaria puesta en conexión con la profesión habitual que consta en el HP 4º, sin ningún otro elemento, circunstancia o matiz fáctico, no permiten en fase de suplicación declarar la situación de IPP demandada.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de suplicación interpuesto y correlativamente confirmar la sentencia de instancia; en su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha 20 de mayo de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a SAN MATEO FILMS, SLU, IBERMUTUAMUR MATEP, INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-997-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (282900000099715 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.